Die Vergütung des Testamentsvollstreckers – Probleme und Lösungsvorschläge bei der Gestaltung

Autor:  Eberhard Rott, Fachanwalt für Erbrecht und Fachanwalt für Steuerrecht bei HÜMMERICH legal in Bonn sowie Vorsitzender der Arbeitsgemeinschaft Testamentsvollstreckung und Vermögenssorge (AGT) e.V..

Ungeachtet vielfältiger Bemühungen in der wissenschaftlichen Literatur[1] sind in Deutschland Fragen von zentraler Bedeutung für die Bemessung der angemessenen Testamentsvollstreckervergütung auch nach über einhundertfünfzehnjähriger Geltungsdauer des BGB nach wie vor ungelöst. Diese zutreffende Analyse von Muscheler[2] ist umso unbefriedigender, als angesichts der wertmäßig deutlich steigenden Nachlassvermögen ein weiter steigendes Bedürfnis nach Testaments­vollstreckungen festzustellen ist.[3] Auch die immer komplexere Zusammensetzung der Erbenvermögen und die demographischen Rahmenbedingungen haben dazu geführt, dass die Testaments­vollstreckung als eine sehr anspruchsvolle Dienstleistung wahrgenommen wird[4], für die es seit gut 10 Jahren sogar besondere Zusatzqualifikationen mit Fortbildungsverpflichtungen gibt.[5] Der nachfolgende Beitrag[6] versucht, in der Praxis häufig wiederkehrende Problemstellungen aufzuzeigen und Gestaltungsvorschläge zu ihrer Vermeidung zu unterbreiten.[7] Dabei wird der Schwerpunkt auf die Vergütung des Abwicklungsvollstreckers (§§ 2203, 2204 BGB) gelegt. Viele Gedankengänge lassen sich aber auch auf den Dauertestamentsvollstrecker übertragen.

1. Gesetz versus Rechtswirklichkeit

§ 2221 BGB postuliert kurz und knapp:

Der Testamentsvollstrecker kann für die Führung seines Amtes eine angemessene Vergütung verlangen, sofern nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat.

Nach dem gesetzlichen Wertungssystem ist es damit primär Sache des Erblassers, die Vergütung des Testamentsvollstreckers festzusetzen.[8] Seine Anordnung ist der gerichtlichen Überprüfung entzogen, sie gilt kraft Bestimmung durch den Erblasser als angemessen, grundsätzlich auch dann, wenn sie außergewöhnlich hoch sein sollte[9]. Die allgemeinen Schranken, beispielsweise Sittenwidrigkeit, § 138 BGB[10] oder Anpassungen im Wege ergänzender Auslegung des Testamentes, bspw. wenn sich der Umfang der Aufgaben deutlich reduziert hat,[11] bleiben selbstverständlich unberührt.

Die Rechtswirklichkeit in Deutschland sieht jedoch anders aus und verkehrt den vom Gesetzgeber gewollten Regelfall zum Ausnahmefall.[12] In den Untersuchungen von Reinfeldt wiesen nur 30 % der letztwilligen Verfügungen, die eine Testamentsvollstreckung enthielten, überhaupt Anordnungen zur Vergütung auf. Von diesen wiederum enthielten nur 16 % Vergütungsanordnungen, die einen eigentlichen Regelungsgehalt hatten.[13] Bezogen auf die von Zimmermann[14] geschätzte Zahl von jährlich 10.000 Testamentsvollstreckungen in Deutschland würden folglich nur 480 eine Vergütungsanordnung mit eigenem Regelungsgehalt beinhalten. Ursachenforschung zu betreiben, würde den Rahmen dieses Beitrages sprengen[15]. Reimann hat einen wesentlichen Grund einmal wie folgt prägnant zusammengefasst: „Der Erblasser ist – am Ende der Beurkundung – schlicht erschöpft“.[16] Ist es dann aber nicht erst recht Aufgabe der Testamentsgestalter in ihrer besonderen Verantwortung gegenüber dem Erblasser, den Erben und schlussendlich auch dem späteren Testamentsvollstrecker, praxistaugliche Lösungen vorzuschlagen, die wenigstens die bekannten Probleme vermeiden? Denn jedes nicht gelöste Problem im Vergütungsbereich ermöglicht es entsprechend disponierten Erben, über gezieltes „Testamentsvollstreckermobbing“ das Handeln des Testamentsvollstreckers zu beeinflussen und so den Erblasserwillen zu hintergehen. Und vom Erblasser unterlassene Regelungen müssen in letzter Konsequenz durch Gerichte nachgeholt werden, die den Nachlassbeteiligten doch viel ferner stehen, als der Testamentsgestalter.

2. Von der Aufgabe zum passgenauen Vergütungsmodell

Die sich im Zusammenhang mit der Vergütung stellenden Fragen offen mit dem künftigen Erblasser zu erörtern, setzt viel Detailkenntnis von den Aufgaben eines Testamentsvollstreckers voraus. Man wird deshalb nicht umhin kommen, sich als Testamentsgestalter diese Kenntnisse zuzulegen. Tut man es, wird man merken, dass die Vermittlung der Vorzüge der Testamentsvollstreckung gegenüber den Erblassern und in der Folge auch die Regelung der Vergütungsfrage sehr viel einfacher gelingt.

Schon das Benennen der Aktivitäten und die Herausstellung des konkreten Nutzens eines Testamentsvollstreckers in verständlichen Worten fällt schwer.

Beispiel:

„Der Testamentsvollstrecker entlastet die Erben von lästigen Formalitäten wie der Beschaffung von Legitimationspapieren und der Abgabe von Erbschaft- und sonstigen Steuererklärungen. Er fungiert (so es der Erblasser will) als neutraler Treuhänder, sorgt dafür, dass jeder Erbe fair behandelt wird, stellt sicher, dass die Immobilien verwertet werden und hilft, unschöne Erbstreitigkeiten zu vermeiden“.[17]

Schon diese einfache (wenngleich zugegebenermaßen immer noch abstrakte) Darstellung der Aufgaben zeigt, dass sich vom konkreten Aufgabenbereich des Testamentsvollstreckers die passgenaue Vergütungsgestaltung fast automatisch ableiten lässt.

Die typische Beratungssituation, wenn es um die Gestaltung der Testamentsvollstreckervergütung geht, ist hingegen eine andere[18]:

Beispiel:

Testamentsgestalter: „Und dann müssen wir noch über die Vergütung des Testamentsvollstreckers reden?“

Erblasser: „Was ist denn da üblich?“

Testamentsgestalter: „Oft verweist man auf die rheinische Notartabelle, die sich u. a. nach dem Wert des Nachlasses richtet.“

Erblasser: „Dann mache ich das auch so. Das wird dem Testamentsvollstrecker schon reichen.“

Neben dem „erschöpften“ Erblasser ist auch der Testamentsgestalter nach oftmals sehr lange dauernden Verhandlungen nicht mehr recht motiviert, zur Frage der Vergütung noch sachgerechte Vorschläge zu machen, erst recht, wenn er davon nicht betroffen ist, weil er nicht als Testamentsvollstrecker vorgesehen ist. Und so bleibt die Testamentsvollstreckeranordnung eben oftmals ohne individuelle Vergütungsregelung.

Nun könnte daran gedacht werden, zu einem späteren Zeitpunkt außerhalb der Testierung einen lebzeitigen privatschriftlichen „Testamentsvollstreckervertrag“ nebst Vergütungsvereinbarung zwischen dem künftigem Erblasser und seinem künftigen Testamentsvollstrecker zu schließen. Eine solche Vorgehensweise, wie sie aus dem Bankenbereich bekannt ist, hat durchaus ihre Vorzüge. Es lassen sich nicht nur die Höhe der Vergütung, sondern auch weitere wichtige Themen, wie Zahlungsmodalitäten, aber auch Details zur Nachlassabwicklung regeln. Diese Gesichtspunkte müssen nicht in die letztwillige Verfügung “hineinberaten“ werden, sondern könnten als Bestandteile eines gegenseitigen Vertrages auch nach der “anstrengenden“ Testierung ausgehandelt werden.[19]

Ungeachtet dieser Vorzüge kann ein solcher „Testamentsvollstreckervertrag“ als verlässliche Grundlage für eine Vergütungsanordnung nicht empfohlen werden. Es ist umstritten, ob solche Vereinbarungen überhaupt wirksam sind, wenn sie nicht in testamentarischer Form getroffen werden.[20] Als Ergänzungstestament nach der Überwindung der „Erschöpfungsphase“ können solche Regelungen jedoch wirksam nachgeholt werden.

3. Die unterschiedlichen Vergütungsmodelle

Jede Testamentsvollstreckung ist anders. Daher sollte auch jede Vergütungsanordnung individuell auf den konkreten Nachlass, seine wirtschaftliche Beschaffenheit, die familiäre Situation des Erblassers und die konkreten Aufgaben des Testamentsvollstreckers gestaltet werden. Die nachfolgenden Darstellungen können deshalb nur Gedankenanstöße beinhalten. Auch Kombinationen der dargestellten Möglichkeiten sind denkbar.

a) Die vergütungsfreie Testamentsvollstreckung

Die Wahlfreiheit des Erblassers eröffnet ihm die Möglichkeit, die Vergütung nach seinen ureigenen Vorstellungen zu gestalten. Er kann daher die Vergütung auch völlig ausschließen, eine Vorstellung, die sicherlich der „Geiz ist geil“-Mentalität mancher Erblasser entgegenkommen mag. Was im Bereich familieninterner Testamentsvollstrecker ggf. noch angehen mag, sofern man derart persönlich involvierte Personen überhaupt ernsthaft als Vollstrecker in Erwägung ziehen kann[21], scheitert spätestens dann, wenn sich die Frage nach einem Ersatztestamentsvollstrecker stellt, der wohlmöglich noch durch das Nachlassgericht bestimmt werden soll.

Formulierungsvorschlag:

Der erstbestimmte Testamentsvollstrecker erhält keine Vergütung, sondern nur eine Erstattung seiner Auslagen. Wird ein Ersatztestamentsvollstrecker ernannt, erhält dieser eine Vergütung und Auslagenerstattung nach Maßgabe nachfolgender Regelungen (…).

b) Vom Testamentsvollstrecker selbst bestimmte Vergütung

Der Erblasser kann durchaus verfügen, dass der Testamentsvollstrecker selbst die Vergütung für seine Tätigkeit bestimmen oder ein Dritter die Höhe der Vergütung festsetzen soll[22]. Die Bestimmung ist dann nach billigen Ermessen in entsprechender Anwendung der §§ 317, 2156 BGB bzw. § 315 BGB durchzuführen.[23] Der Vorteil einer solchen Regelung ist vor allem darin zu sehen, dass sich für die Vergütungsbemessung ein größerer Spielraum ergibt, folglich die Anpassung an nach der Testierung eingetretene veränderte Umstände leichter möglich ist.

Formulierungsvorschlag:

„Im Zweifel ist der Testamentsvollstrecker berechtigt, die Höhe der Testamentsvollstreckervergütung sowie seiner Auslagen gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen.“
Der Erbe erscheint auch nicht schutzlos, da über § 319 BGB eine gerichtliche Billigkeitskontrolle und eine gerichtliche Ersetzung möglich ist.[24] Das Nachlassgericht kann nicht befugt werden, die Testamentsvollstreckervergütung festzusetzen.[25] Eine solche Bestimmung in der letztwilligen Verfügung wäre unwirksam.

c) Pauschalvergütung

Diese Form der Vergütung kommt in verschiedenen Erscheinungsformen vor, sei es in der Form eines Festbetrages, sei es in Form einer prozentualen Beteiligung am Nachlass. Sie krankt aber an den gleichen grundsätzlichen Problemen, wie die Pauschalvergütung in der anwaltlichen Praxis bei der Gestaltung von Vermögensnachfolgeregelungen. Der Erblasser verspricht sich eine klar kalkulierbare Kostenstruktur für die Testamentsvollstreckung. Regelmäßig wird jedoch übersehen, den Umfang und Aufwand der zu erbringenden Gegenleistung des Testamentsvollstreckers abzuklären. Die Pauschalvergütung führt daher in der Praxis häufig dazu, dass die Vergütung mit den Erben nachverhandelt werden muss – was regelmäßig schwierig ist. Eine Pauschalvergütung erweist sich daher in der Praxis häufig als eine besonders schlechte Lösung.[26]

Gleichwohl wird man die Augen nicht davor verschließen dürfen, dass es Erblasser gibt, die eine Pauschalvergütung unbedingt durchsetzen wollen. Sie sollten dann zunächst deutlich darüber belehrt werden, dass der Testamentsvollstrecker nicht verpflichtet ist, sein Amt anzunehmen und es auch niederlegen kann, wenn die Vergütung sich als nicht auskömmlich erweist. Sodann kann man sich über empirische Daten einem angemessen erscheinenden Pauschalwert nähern. Nach den Untersuchungen von Reinfeldt[27] bewegen sich pauschale Vergütungen zwischen 500,– € und 100.000,– €, was bezogen auf die Nachlasshöhe einer Bandbreite zwischen 0,7% und 37% entspricht. Bestimmt der Erblasser sogleich Prozentsätze vom Nachlasswert, so liegen diese zwischen 2% und 15%. Die meisten Erblasser werden sich dann in der Beratung einem Mittelwert nähern. Damit gelangen sie vermutlich in den Bereich der sog. Hanseatischen Formel[28]. Ihr liegt die Begebenheit eines heute in Testamentsvollstreckungen sehr erfahrenen Rechtsanwaltes zugrunde, der vom künftigen Erblasser, einem hanseatischen Kaufmann, seinerzeit noch als jungen und unerfahrenem Anwalt befragt, wie hoch er denn meine, dass seine angemessene Vergütung als Testamentsvollstrecker denn auszufallen habe, mit „3%“ antwortete. Die Antwort des Kaufmannes überraschte ihn. Sie lautete: „Das ist zu wenig. Mein Vermögen erwirtschaftet mindestens einen Ertrag von 5% p.a.. Ein Jahr für die professionelle Abwicklung, und meine Erben erhalten immer noch den gesamten Nachlass und haben überdies die ganze Testamentsvollstreckung umsonst erhalten.“[29]

Formulierungsvorschlag:

Für die Abwicklung des Nachlasses bis zur Herausgabe an die Erben erhält der Testamentsvollstrecker eine feste Vergütung in Höhe von 5% des Bruttonachlasswertes ohne Abzug von Verbindlichkeiten.

Wirklich streitvermeidend kann eine solche Anordnung nur wirken, wenn auch die übrigen typischerweise möglichen Angriffspunkte gleichzeitig mit geregelt werden, insbesondere Bemessungsgrundlage, Umsatzsteuer, Auslagen, berufsmäßige Dienste etc. Diese werden nachfolgend gesondert angesprochen.

d) Erfolgshonorar

Schon eine Antwort auf die Frage, wie sich der Erfolg eines Testamentsvollstreckers überhaupt messen lässt, ist in der Praxis nicht zuverlässig möglich.

Beispiel[30]:

Wie lässt sich ein Erfolg bei einer vollständigen oder auch nur teilweisen Befriedung einer sich seit Jahren streitenden Erbengemeinschaft messen? Wenn die Befriedung endgültig ist? Wenn ein Gerichtsverfahren vermieden werden konnte?

Gleichwohl kann ein Erfolgshonorar als Zusatzkomponente zu einer Grundvergütung im Einzelfall sinnvoll erscheinen, wenn es einen messbaren Erfolg für den Testamentsvollstrecker gibt, z. B. eine Unternehmensbeteiligung zu einem überdurchschnittlichen Preis veräußert, eine Abwicklungsvollstreckung beschleunigt oder ein bestimmter Testamentsvollstrecker in besonderem Maße zur Amtsdurchführung motiviert werden soll. Rechtstechnisch kann insbesondere an ein „belohnendes“ Vermächtnis gedacht werden, so dass ggf. Steuerfreibeträge genutzt werden können. [31]

Formulierungsvorschlag:

„Ferner vermache ich dem von mir zuerst benannten Testamentsvollstrecker einen einmaligen Betrag von (…), der unter der Bedingung steht, dass er sein Amt angenommen und vollständig abgewickelt hat. Das Vermächtnis wird zeitgleich mit der Aushändigung des Nachlasses an die Erben fällig und kann dem Nachlass noch durch den Testamentsvollstrecker selbst entnommen werden.“

e) Zeitbezogene Vergütung

Die Vorteile der Zeitvergütung liegen auf der Hand. Sie wird dem Aufwand im Einzelfall in besonderem Maße gerecht und löst gleichzeitig viele praktische Probleme aus dem Bereich der Testamentsvollstreckervergütung. Ganz nebenbei kann sie in der Praxis erfahrungsgemäß häufig zu einer positiven Streitkultur beitragen, indem sie besänftigend auf allzu streitlustige Erben einzuwirken vermag. Jeden unnötigen Stein, den die Erben dem Testamentsvollstrecker in den Weg legen, müssen sie in diesem Fall aus dem Nachlass bezahlen.

Vorzüge der Zeitvergütung[32]:

●        Die in der Praxis oftmals bereits sehr streitige Frage der Höhe des Bruttonachlasswertes[33] wird gegenstandslos.

●        Ebenso die Frage der Verwirklichung zusätzlicher Gebührentatbestände oder die Berechnung von Zuschlägen.

●        Fälle unplanmäßig verlaufender Testamentsvollstreckung, beispielsweise bei vorzeitiger Beendigung, lassen sich vergütungsmäßig deutlich einfacher berechnen.

●        Die Vergütung kann dem durch den einzelnen Nachlassbeteiligten individuell in unterschiedlichem Ausmaß verursachten Arbeitsaufwand konkret zugerechnet werden.

●        Eine Aufteilung, beispielsweise für steuerliche Zwecke, ist mühelos möglich.

●        Bei Mehrtestamentsvollstreckerlösungen kann der jeweilige Vergütungsanteil des einzelnen Testamentsvollstreckers exakt zugerechnet werden.

●        Zusatzleistungen des Testamentsvollstreckers, wie beispielsweise die Abwicklung von Pflichtteilsansprüchen aufgrund Pflichtteilsvollmacht, ist rechnerisch und tatsächlich sehr einfach möglich, gleiches gilt für die Inanspruchnahme eigener berufsmäßiger Dienste.

●        Die Abrechnung bei der Einschaltung von Hilfspersonen ist einfacher und fairer. Eine Vergütung des Testamentsvollstreckers trotz Einschaltung von Hilfspersonen ist weitgehend ausgeschlossen.

●        Bei weniger werthaltigen Nachlässen lassen sich einfacher kompetente Testamentsvollstrecker finden.

Im Vergleich zu ihren Vorteilen werden die Nachteile der zeitbezogenen Vergütung von ihren Gegnern überbewertet. Vor Jahren wurde es noch für unzumutbar für einen (anwaltlichen) Testamentsvollstrecker gehalten, eine Zeiterfassung zu führen. Mit der zunehmenden Etablierung der Zeitvergütung in der erbrechtlichen Beratung dürften derartige Einwände bald völlig der Vergangenheit angehören.

Praxismuster für die Abrechnung eines Testamentsvollstreckers[34]

Datum: 29.4.2013
Tätigkeit: Inaugenscheinnahme Immobilie (X-Stra in Y) gemeinsam mit Herrn E. (Absprache Umgang mit Hausrat und Vermögensgegenständen u.a.), einschl. Anfahrt
Zeit in Minuten: 72
Uhrzeit Beginn: 9:44 Uhr
Uhrzeit Ende: 10:56 Uhr

Datum: 29.04.2013
Tätigkeit: Durchsicht Notartestament Dr. H. v. 22.12.1, Diktat Schr. an Nachlassgericht in Y (Amtsannahmeerklärung, Antrag auf Testamentseröffnung)
Zeit in Minuten: 42
Uhrzeit Beginn: 16:54 Uhr
Uhrzeit Ende: 17:36 Uhr

Datum: 03.05.2013
Tätigkeit: Besprechung mit Herrn E. (Erfüllung und Fälligkeit der Vermächtnisse)
Zeit in Minuten: 38
Uhrzeit Beginn: 10:20 Uhr
Uhrzeit Ende: 10:58 Uhr

Im Rahmen anwaltlicher Zeitvergütung wird eine kurze Beschreibung der Tätigkeit für erforderlich gehalten.[35] Das sollte auch für Testamentsvollstrecker eine Selbstverständlichkeit sein. Überdies hat der Testamentsvollstrecker damit auch eine präzise Grundlage über den Umfang seiner Tätigkeit. Gleichzeitig ermöglicht es ihm eine (wirtschaftliche) Erfolgskontrolle seiner Tätigkeit und ist auch in einem potenziellen Haftungsstreit von Vorteil, da seine Entscheidungsgänge anhand der Dokumentation exakt nachvollziehbar sind.

Ob die Zeitintervalle für die anwaltliche Zeiterfassung, die durchaus nicht unumstritten sind, auch auf die Zeiterfassung von Testamentsvollstreckern anzuwenden sind, ist gerichtlich bislang nicht entschieden, erscheint aber naheliegend. Je größer der Zeittakt, desto höher das Risiko, dass die Abrechnung einer gerichtlichen Kontrolle nicht standhalten könnte.[36] Für den Bereich der Nachlasspfleger geht die Rechtsprechung vom Erfordernis minutengenauer Abrechnung aus.[37]

Da die Abrechnung des Testamentsvollstreckers in jedem Falle gerichtlich überprüfbar ist, lassen sich auch allzu langsam arbeitende Testaments­vollstrecker dadurch disziplinieren, dass die Frage der Erforderlichkeit ihrer Tätigkeit überprüft werden kann. Im Bereich anwaltlicher Vergütungsvereinbarungen ist dies längst Praxis.

Auch bei einer zeitbezogenen Vergütung des Testamentsvollstreckers kann eine angemessene Relation zum Nachlasswert gewahrt bleiben. Oftmals wird hierfür eine Obergrenze von 12 % des Brutto-Nachlasswertes zur Begrenzung von stundenbezogenen Abrechnungen genannt, jedenfalls soweit es sich nicht um Dauervollstreckungen handelt.[38] Mit dieser Obergrenze wird ein Testamentsvollstrecker im Regelfall leben können. Ist der erhöhte Stundenaufwand allerdings darauf zurückzuführen, dass die Erben sich in besonderem Maße als streitlustig erweisen, wird man sich auch an dieser Obergrenze nicht sklavisch festhalten dürfen.

Die Höhe des Stundensatzes bestimmt der Erblasser. Wird er bereits bei der Errichtung des Testamentes auf Grundlage einer zeitbezogenen Vergütungsvereinbarung beraten, ist er in der Regel auch bereit, diesen Stundensatz für die Tätigkeit als Testamentsvollstrecker zu akzeptieren.

Formulierungsvorschlag:[39]

Der Testamentsvollstrecker soll für seine Tätigkeit eine angemessene Vergütung erhalten. Diese bemisst sich nach dem von ihm persönlich erbrachten Zeitaufwand. Der Testamentsvollstrecker hat diesen Zeitaufwand tabellarisch zu erfassen und mit einer kurzen Bezeichnung seiner Tätigkeit zu versehen. Abzurechnen ist minutengenau. Als Stundensatz ist der 1,8-fache Höchstbetrag nach § 13 Satz 2 StBVV[40] in der jeweils aktuellen Fassung zugrunde zu legen. Das sind derzeit 252 EUR.

Der Testamentsvollstrecker kann bei Antritt seines Amtes einen angemessenen Vorschuss sofort aus dem Nachlass entnehmen. Im Übrigen soll er seine Vergütung monatlich abrechnen und diese dem Nachlass entnehmen.

Der Testamentsvollstrecker hat darüber hinaus für alle Bereiche seiner Testamentsvollstreckung einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Auslagen einschließlich einer angemessenen Vermögenschadenhaftpflichtversicherung sowie der Umsatzsteuer. Berufsmäßige Dienste des Testamentsvollstreckers sind von der Testamentsvollstreckervergütung nicht erfasst, sondern gesondert mit dem vorbezeichneten Stundensatz zu vergüten.

Im Jahr 2014 wurden die Stundensätze für Rechtsanwälte in einer Bandbreite von 190 € bis 400 € gesehen.[41] Für Vorsorgeanwälte wurden sie im Jahr 2011 bis zu 300 € empfohlen.[42]

f) Bezugnahme auf Vergütungstabellen

Wie die Angemessenheit der Vergütung des Testamentsvollstreckers festzustellen ist, wenn der Erblasser keine Anordnungen getroffen hat, hat der Bundesgerichtshof[43] vor vielen Jahrzehnten so formuliert:

„Für die Vergütung des Testamentsvollstreckers (ist) der ihm im Rahmen der Verfügung von Todes wegen nach dem Gesetz obliegende Pflichtenkreis, der Umfang der ihn treffenden Verantwortung und die von ihm geleistete Arbeit maßgebend, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben, die Dauer der Abwicklung oder der Verwaltung, die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen und auch die Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind“.

Auf Basis dieser schwer handhabbaren Kriterien haben sich verschiedene sog. Vergütungstabellen entwickelt. Bei ihnen handelt es sich nicht um Regelungen, die mit irgendeiner Rechtskraft ausgestattet wären oder auch nur gesetzesnahe Regelungskraft entfalten würden. Ihre Funktion liegt darin, Handreichungen zu bieten, um die vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien in der Einzelfallpraxis besser umsetzen zu können.

Geläufig sind folgende Tabellen:

●        die (alte) Rheinische Tabelle[44],

●        die Möhring´sche Tabelle[45]

●        die Klingelhöffer´sche Tabelle[46]

●        die Berliner Praxis-Tabelle[47]

●        die Eckelskemper´sche Tabelle[48]

●        die Tabelle von Groll[49]

●        die Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins 2000[50]..

Die Tabellen unterscheiden sich nicht nur von den Werten der Grundvergütung her, sondern auch von der Art ihrer Berechnung, ohne dass hierdurch allerdings feststellbar wäre, dass sich in der Praxis für die eine oder andere Methodik durchgreifende Vor- oder Nachteile ergeben würden.

Eine stufenweise Berechnung der Vergütung findet sich bei

●        der Rheinischen Tabelle,

●        der Möhring´schen Tabelle,

●        der Berliner Praxistabelle,

●        der Eckelskemper´schen Tabelle

Die Gesamtsumme der auf die einzelnen Stufen anfallenden Beträge ergibt die Vergütung.

Beispiel: (Nachlasswert 268.000 €)

Berechnung der Gebühr nach der Rheinischen Tabelle:

bis 10.225,84 € 4% =   409,03 €

von dem Mehrbetrag bis zu 51.129,19 €

also aus 40.903,35 €          3% = 1.227,10 €

von dem Mehrbetrag bis 268.000 €

also aus 216.870,81 €        2% = 4.337,41 €

Summe                                 = 5.973,54 €

Die Berechnung nach den anderen vorbezeichneten Tabellen erfolgt entsprechend.

Einer linearen Vergütungsberechnung folgen die Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins 2000. Hier kann – unter Berücksichtigung der Korrekturvorschrift bei Wertsprüngen – die Vergütung aus der Tabelle abgelesen und linear berechnet werden.

Beispiel: (Nachlasswert 268.000 €)

hieraus 3%, ergibt              8.040 €

Darüber hinaus gilt, dass mindestens der Betrag der Vorstufe zugrunde zu legen ist, hier 4% aus 250.000,– €,

Vergütung folglich:           10.000 €

Einer Schwellenwertberechnung folgt die Klingelhöffer´sche Tabelle. Sie ist so anzuwenden, dass zunächst die Vergütung bis zu dem unter dem Nachlasswert liegenden Schwellenwert ermittelt wird. Dann wird der Betrag berechnet, der sich aus dem Prozentsatz für den nächsten Schwellenwert ergibt.

Beispiel: (Nachlasswert 268.000 €)

4,5% aus 200.000 € ergibt   9.000 €

zzgl. 4% aus 68.000 € ergibt 2.720 €

Summe:                            11.720 €.

Eine direkt ablesbare Vergütung enthält die Groll`sche Tabelle bis zu einem Nachlasswert von 5 Mio. €. Bei Werten darüber beträgt die Vergütung 50.000,00 € zuzüglich 1% aus dem Wert, der über 5 Mio. € liegt.

Beispiel: (Nachlasswert 268.000 €)

bis 275.000 € ergibt            6.750 €

Es liegt in der Natur der Sache, dass die Tabellen zu unterschiedlichen Werten gelangen, deren Differenz umso höher ist, je höher die Nachlasswerte sind. So gelangt bei 10 Mio. € Nachlasswert die Rheinische Tabelle zu einer Grundvergütung von 105.726,46 €, die Empfehlungen des Deutschen Notarvereins 2000 zu einer solchen von 150.000,– €. Die übrigen Tabellen liegen dazwischen.[51]

Es würde den Rahmen dieses Beitrages sprengen, sich detailliert mit den spezifischen Vor- und Nachteilen der jeweiligen Vergütungstabellen detailliert auseinanderzusetzen oder sie auch nur darstellen zu wollen. Insoweit ist auf die einschlägige Spezialliteratur zu verweisen.[52] Für den an dieser Stelle interessierenden Fall, dass der Erblasser durch Bezugnahme auf eine bestimmte Vergütungstabelle die Vergütung seines Testamentsvollstreckers festlegen möchte, ist in der Praxis die Frage vorrangig, ob es überhaupt möglich ist, durch bloße Bezugnahme auf eine solche Tabelle diese zu einer Erblasserbestimmung im Sinne des § 2221 BGB zu machen.

Teilweise wird dies mit der Begründung verneint, dass das Testament den letzten Willen selbst enthalten muss und der Erblasser, der das System der entsprechenden Tabelle nicht durchschaut, nicht erkennen könne, dass er seinen Erben eine erhebliche Zahlungspflicht auferlegt.[53] Richtigerweise wird man nicht danach differenzieren können, ob der Erblasser etwas tatsächlich durchschaut hat, denn das lässt sich im Nachhinein nicht mehr feststellen. Vielmehr ist entscheidend darauf abzustellen, ob die Grundsätze der Vergütungsberechnung für den Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung durchschaubar waren. Beim notariellen Testament ist dies der Fall, wenn eine entsprechende Aufklärung durch den Notar erfolgt ist. Bei der privatschriftlichen Verfügung wird auf die öffentliche Zugänglichkeit der Quelle abgestellt werden können. Insbesondere bei letzterem erweisen sich die Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins von Vorteil, denn diese sind – anders als die übrigen Tabellen – im Internet mit gängigen Suchmaschinen unproblematisch auffindbar und verfügen dort zudem über einen umfangreichen Erläuterungstext.[54] In der Praxis werden jedenfalls die Bezugnahmen auf die Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins regelmäßig nicht beanstandet.

Formulierungsvorschlag:

Der Testamentsvollstrecker soll für seine Tätigkeit eine angemessene Vergütung erhalten. Als angemessene Vergütung ist der Betrag anzusehen, der sich aus den Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins ergibt.

4. Typische Praxisprobleme bei der tabellenmäßigen Vertgütungsbestimmung

a) Grundsatz: Bruttonachlass als Bezugswert

Die Rechtsprechung[55] und ihr folgend die Literatur[56] gehen davon aus, dass als Bezugsgröße der Bruttonachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls heranzuziehen ist. Nachlassverbindlichkeiten wirken also nicht vergütungsmindernd. Sie können bei der Bemessung des Bezugswertes aber auch nicht vergütungserhöhend in Ansatz gebracht werden, selbst wenn ihre Abwicklung sehr viel Arbeit macht. Maßgeblich ist der Verkehrswert, steuerliche Bewertungsansätze sollen außer Betracht bleiben.[57]

Diese Auffassung wird seit vielen Jahren vertreten und mag ursprünglich ihre Berechtigung gehabt haben. Durch die mehrfachen Änderungen der steuerlichen Bewertungsvorschriften in den letzten Jahren mit dem Ziel, die Steuerwerte den Verkehrswerten weitgehend anzunähern, erscheint diese Auffassung überdenkenswert. Sie würde, konsequent zu Ende gedacht, bedeuten, dass zur Feststellung der Bemessungsgrundlage für die Vergütung des Testamentsvollstreckers ggf. ein Verkehrswertgutachten über einen Unternehmenswert eingeholt werden müsste. Richtigerweise sollte der steuerliche Wert zugrunde gelegt werden können und diejenige Partei, die sich auf eine Abweichung nach oben oder unten beruft, die Darlegungs- und Beweislast für eine signifikante Abweichung treffen.

b) Ausnahmen vom Bruttogrundsatz

Was so einfach klingt, erweist sich in der konkreten praktischen Umsetzung aber oftmals als schwierig.[58]

aa) Keine Befugnis zur Regulierung von Nachlassverbindlichkeiten

Der Grundsatz des Bruttonachlasses als Bezugswert für die Vergütung beruht darauf, dass die Regulierung von Nachlassverbindlichkeiten zum üblichen Aufgabenkreis des Testamentsvollstreckers gehört. Bestimmt der Erblasser hingegen, dass die Schuldenregulierung nicht durch den Testamentsvollstrecker vorgenommen werden soll, müssen die Nachlass­verbindlichkeiten bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage abgezogen werden.

bb) Abzugsfähigkeit der Pflichtteilsverbindlichkeiten

Da die Regulierung von Pflichtteilsansprüchen nach dem gesetzlichen Leitbild der Testamentsvollstreckung (arg. § 2213 Abs. 1 S. 3 BGB) nicht in den Aufgabenbereich des Testamentsvollstreckers fällt,[59] lässt sich vertreten, dass die Pflichtteilsansprüche von der Bemessungsgrundlage Bruttonachlass in Abzug zu bringen seien. Dagegen ist einzuwenden, dass der Testamentsvollstrecker sich stets mit Pflichtteilsansprüchen befassen muss, sei es, indem er den Erben die entsprechenden Auskünfte gibt, damit diese ihre Verpflichtungen erfüllen können, sei es, dass er die mögliche Kürzung von Vermächtnissen aufgrund der Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen prüft und berücksichtigt. Von der Rechtsprechung entschieden ist dieser Fall bislang nicht. Die Literatur spricht sich gegen eine Kürzung der Bemessungsgrundlage aus. [60]

cc) Berücksichtigung von Vorausempfängen und Schenkungen

Zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers im Rahmen der Auseinandersetzung des Nachlasses gehört es auch, die an die Erben in regelmäßig unterschiedlicher Höhe lebzeitig zugewandten Vorausempfänge zu berücksichtigen. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass diese Beträge, mit denen sich der Testamentsvollstrecker zu befassen hat, die Bemessungsgrundlage erhöhen.[61] Die Recht­sprechung lehnt eine Berücksichtigung auf dieser Ebene hingegen ab.[62]

dd) Vermögen außerhalb des Nachlasses

Bei modernen Nachfolgegestaltungen spielen Vermögenswerte, die außerhalb des Nachlasses übertragen werden, eine erhebliche Rolle, beispielsweise Gesellschaftsbeteiligungen, Lebensversicherungen oder Verträge zu Gunsten Dritter auf den Todesfall (§§ 331 ff. BGB). Ob diese Werte bei der Ermittlung des Bezugswertes zu berücksichtigen sind, ist von Rechtsprechung noch nicht entschieden, die Literatur befürwortet dieses.[63]

ee) Abweichende Werte bei länger dauernder Testamentsvollstreckung

Auch wenn grundsätzlich der Wert zur Zeit des Erbfalls maßgebend ist, kann es jedoch – insbesondere bei längerer Dauer der Testamentsvollstreckung – gerechtfertigt sein, für spätere Zeitabschnitte von einem anderen Wert auszugehen. Maßgebend wird diese Erwägung beispielsweise, wenn der Testamentsvollstrecker die wesentlichen Nachlassgegenstände frühzeitig an Erben und Vermächtnisnehmer herausgibt und seine weitere Tätigkeit sich nur noch auf einen geringen Wert bezieht[64].

Formulierungsvorschlag:

Bezugsgröße für die Vergütung des Testamentsvollstreckers ist der Bruttonachlasswert. Hierunter sind alle im Zeitpunkt meines Todes vorhandenen Aktivnachlasswerte zu verstehen. Hinzuzurechnen sind die Vorwegempfänge meiner Erben sowie sämtliche Schenkungen an Dritte einschließlich etwaiger Zuwendungen auf den Todesfall, jeweils soweit sie während der letzten 15 Jahre vor meinem Tod veranlasst wurden. Verbindlichkeiten und Pflichtteilsansprüche mindern den Nachlasswert nicht.

ff) Zu- und Abschläge je nach Qualifikation des Testaments­vollstreckers?

Mit steigendem Grad seiner Qualifizierung und Spezialisierung wird auch das von der Rechtsprechung aufgestellte Kriterium der sich im Einzelfall im Erfolg der Testamentsvollstreckung auswirkenden Geschicklichkeit des Testamentsvollstreckers deutlich häufiger realisiert. Es erscheint daher gerechtfertigt, einem derartigen Testamentsvollstrecker einen generellen Zuschlag zur Tabellengrundvergütung zuzubilligen, jedenfalls wenn er sich einer freiwilligen Zertifizierung mit regelmäßiger Fortbildungsverpflichtung unterworfen hat. Im Bereich der Kostenfestsetzung hat die Rechtsprechung die Möglichkeit der Erstattungspflicht eines im Bereich der Testamentsvollstreckung besonders spezialisierten Rechtsanwaltes anerkannt.[65] Ähnliches gilt im Bereich des Schadenersatzrechts.[66] Als Zuschlagssatz werden 15 % auf die sich im konkreten Fall ergebende Gesamtvergütung des Testamentsvollstreckers als angemessen erachtet. Diese Argumentation könnte natürlich auch umgekehrt geführt werden, wenn der Testamentsvollstrecker eine niedrigere Qualifikation aufweist. Deshalb empfiehlt sich auch insoweit eine Klarstellung.[67]

Formulierungshilfe:

Sollte der Testamentsvollstrecker bei Amtsantritt über eine besondere Qualifikation als Testamentsvollstrecker jenseits der eines Rechtsanwaltes, Notars, Richters oder Steuerberaters verfügen, insbesondere eine mit Fortbildungsverpflichtung versehene Zertifizierung[68] oder eine Fachberaterausbildung[69], soll die Vergütung pauschal um 15 % erhöht werden, sofern die Vergütungstabelle diesen Umstand nicht bereits mit einem höheren Zuschlag berücksichtigt. Weist der Testamentsvollstrecker eine unter der eines Notars, Richters oder Steuerberaters liegende Qualifikation auf, soll ein Vergütungsabschlag um 15% erfolgen.

gg) Zuschläge für eine besondere Dauer der Abwicklungsvollstreckung?

Nach den Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins 2000 rechtfertigt bereits die – notwendige – längere Dauer einer Abwicklungsvollstreckung einen Zuschlag. Zur Begründung wird ausgeführt, dass der Testamentsvollstrecker über die konkrete Abwicklungsmaßnahme hinaus für einen längeren Zeitraum gebunden werde und er seine Aufmerksamkeit dem Nachlass über eine längere Zeit zuwenden müsse. Die Notarempfehlungen sehen hier für diejenige Verwaltung, die über den Zeitpunkt der Erbschaftsteuerveranlagung hinausgeht, pro Jahr einen Zuschlag von einem Drittel bis einem halben Prozent des im jeweiligen Jahr gegebenen Nachlassbruttowertes vor oder – falls dieser Betrag höher liegt – zwei bis vier Prozent des jährlichen Nachlassbruttoertrages. Eine solche maßvolle Erhöhung erscheint angesichts des gegebenen Überwachungsaufwandes sicherlich gerechtfertigt. Knüpft man an die obige Beispielsberechnung an, wonach sich die Grundvergütung nach den Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins 2000 bei einem Bruttonachlass von 268.000 € auf 10.000 € beläuft, erhielte der Testamentsvollstrecker bei einem restlichen, von ihm weiter zu verantwortenden Betrag von bspw. 60.000 € eine zusätzliche Vergütung von 198 € bis 300 € p.a., mithin von 16,50 € bis 25 € (vor Ertragssteuern) monatlich. Der betriebswirtschaftliche Aufwand eines qualifizierten Testamentsvollstreckers aus dem anwaltlichen oder steuerberatenden Bereich ist damit keineswegs zu decken. Würde man auf die zweite Alternative, den Nachlassertrag abstellen, ergäbe sich in der aktuellen Situation auf dem Anlagemarkt für halbwegs sichere Anlagen ein noch viel geringerer Vergütungszuschlag. Auch erscheint es recht streitanfällig, an den sich jedes Jahr ändernden Bruttonachlasswert anzuknüpfen. Schlussendlich entfaltet die Anknüpfung an die Erbschaftsteuerveranlagung weitere Unsicherheit, denn diese ist auch von einem hervorragend und zügig arbeitenden Testamentsvollstrecker nicht ernsthaft zu beeinflussen, sondern hängt erfahrungsgemäß maßgeblich von der jeweiligen Erbschaftsteuerfinanzverwaltung ab. Überdies: Ist die erstmalige, oder die endgültige Erbschaftsteuerveranlagung gemeint? Veranlagungen ohne Vorbehalt der Nachprüfung sind heute eher eine seltene Ausnahme, als die Regel. Einfacher nachvollziehbar ist daher eine Anknüpfung an den Zeitpunkt der Abgabe der Erbschaftsteuererklärung und die Grundvergütung des Testamentsvollstreckers.

Formulierungsvorschlag:

Erstreckt sich die Abwicklung des Nachlasses über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr ab Abgabe der Erbschaftsteuererklärung, so erhält der Testamentsvollstrecker beginnend mit dem zweiten Jahr einen pauschalen Vergütungszuschlag von 5 Prozent seiner Grundvergütung.

Bezogen auf das obige Beispiel einer Grundvergütung von 10.000 € entspricht dies einem Betrag von knapp 42 € monatlich. Bezogen auf die im Bereich der Testamentsvollstreckung diskutierten (anwaltlichen) Stundensätze entspricht das einem monatlichen Zeitaufwand von sieben bis zehn Minuten.

5. Vergütungsmodellunabhängige Einzelfragen

Neben der Bemessung der Höhe der Vergütung stellen sich eine Reihe weiterer Detailfragen, zu denen es bislang kaum belastbare Rechtsprechung gibt. Klarstellende Regelungen empfehlen sich daher auch hier.

a) Schuldner der Vergütung

Die gesetzliche Regelung in § 2221 BGB enthält keinen Hinweis darauf, wer die Kosten der Testamentsvollstreckung bei mehreren Beteiligten zu tragen hat. Unterlässt der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung, wie so häufig, eine entsprechende Regelung, richtet sich die Frage nach der Kostentragung in erster Linie danach, wem die Testamentsvollstreckung zu Gute kommt, was ggf. im Wege der Auslegung der letztwilligen Verfügung zu klären ist. In Betracht kommen sowohl der gesamte Nachlass, als auch einzelne am Nachlass beteiligte Personen.

Formulierungsvorschlag:

Schuldner von Vergütung und Auslagenersatz des Testamentsvollstreckers ist der gesamte Nachlass.

b) Erbteilsvollstreckung

Hat der Testamentsvollstrecker nur einen Erbteil zu verwalten, lastet die Vergütungspflicht doch auf dem gesamten Nachlass, der damit Schuldner der Vergütung ist. Die von der Testamentsvollstreckung nicht betroffenen Miterben sollen keinen Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis haben.[70]

Formulierungsvorschlag:

Vergütung und Auslagen des Testamentsvollstreckers trägt nur derjenige der Erben, dessen Erbteil der Vollstreckung unterliegt / tragen alle Miterben gemeinsam.

Bei der Erbteilsvollstreckung kann auch die Bezugsgröße für die Bemessung der Testamentsvollstreckung zu Streit führen. Solange die Erbengemeinschaft nicht auseinandergesetzt ist, umfasst die Verwaltung des Erbteilsvollstreckers nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die allen Miterben zustehenden Rechte innerhalb der Erbengemeinschaft. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass der Erbteilsvollstrecker sich auch den anderen Miterben gegenüber nach § 2219 BGB haftbar machen kann. Deshalb könne der Gesamtnachlasswert zur Ermittlung des angemessenen Honorars für den Erbteilsvollstrecker nicht als grundsätzlich verfehlt angesehen werden.[71] Da dieses Verständnis nicht jedem Erben sofort einleuchtet, empfiehlt sich auch insoweit eine letztwillige Klarstellung.

Formulierungsvorschlag:

Bemessungsgrundlage für die von allen Erben gemeinschaftlich geschuldete Vergütung des Testamentsvollstreckers ist der Gesamtnachlass.

c) Vermächtnisvollstreckung

Ist dem Vermächtnisnehmer ein Bruchteil des Nachlasses oder ein bedeutendes Sachlegat zugewandt, wird angenommen, dass der Wille des Erblassers im Zweifel dahin gegangen sein wird, dass der Vermächtnisnehmer die Kosten der Testamentsvollstreckung anteilig zu tragen hat.[72]

Formulierungsvorschlag:

Im Innenverhältnis tragen der Erbe und die Vermächtnisnehmer die Kosten der Testamentsvollstreckung anteilig im Verhältnis ihrer wertmäßigen Beteiligung am Nachlass. Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, bei der Erfüllung der Vermächtnisansprüche angemessene Abschläge im Hinblick auf die Kostentragungspflicht der Vermächtnisnehmer vorzunehmen.

d) Nacherbenvollstreckung

Die reine Nacherbenvollstreckung[73] nach § 2222 BGB beschränkt nicht den Vorerben, sondern den Nacherben, der seine Nacherbenrechte nicht selbst ausüben kann.[74] Damit ist Letzterer auch Vergütungsschuldner.[75] Möglicherweise will der Erblasser aber bewusst den gesamten Nachlass mit den Vergütungsansprüchen belasten. Dann ist eine abweichende Regelung zwingend zur Streitvermeidung.

Formulierungsvorschlag:

Schuldner der Vergütung ist stets der gesamte Nachlass.

e) Die Fälligkeit der Vergütung

Soweit vom Erblasser nichts anderes bestimmt wird, ist die Vergütung erst mit Beendigung der Testamentsvollstreckung in einer Summe fällig, ein Recht auf Vorschuss besteht nicht. Der Grund liegt in der Regelung der §§ 2218, 666 BGB. Danach ist die Fälligkeit der Vergütung an die vorangehende Rechnungslegung durch den Testamentsvollstrecker geknüpft. Da § 2218 BGB die Regelung der Vorschusspflicht im Auftragsverhältnis (§ 669 BGB) nicht erwähnt, hat der Testamentsvollstrecker grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Vorschussleistung. Der Testamentsvollstrecker hat aber aufgrund seines regelmäßigen Verfügungsrechtes nach § 2205 BGB die Möglichkeit, seine Vergütung dem Nachlass selbst zu entnehmen.[76] Dadurch kann er faktisch eine Vorschusszahlung erhalten, über die er aber im Rahmen seiner Pflicht zur ordnungsgemäßen Rechnungslegung (§ 2228 i. V. m. § 666 BGB) abzurechnen verpflichtet ist. Die Schlussvergütung kann er erst mit Rechnungslegung verlangen.[77] Die Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins 2000 schlagen vor, die Regelvergütung zur einen Hälfte mit dem Abschluss der Nachlasskonstituierung zu entnehmen, zur anderen Hälfte mit Beendigung der Testamentsvollstreckertätigkeit. Da sich in der Praxis zeigt, dass die Erben im Streit mit dem Testamentsvollstrecker dazu neigen, diesem das Selbstentnahmerecht generell streitig zu machen, empfehlen sich ausdrückliche Regelungen.

Formulierungsvorschlag:

50 % der ihm insgesamt zustehenden Vergütung kann sich der Testamentsvollstrecker bei Antritt seines Amtes sofort aus dem Nachlass entnehmen. Sollte die Testamentsvollstreckung nach Ablauf eines Jahres noch nicht abgeschlossen sein, steht dem Testamentsvollstrecker ein weiterer Vorschuss zu. Dieser Vorschussanspruch gilt für jedes Jahr der Testamentsvollstreckung. Der Vorschussanspruch ist jedoch beschränkt auf 75 % der zum Zeitpunkt der Vorschussentnahme verwirklichten Testamentsvollstreckervergütung. Die gesamte Testamentsvollstreckervergütung wird mit dem Ende der Vollstreckung fällig.

Bei einer länger dauernden Verwaltung ist der Testamentsvollstrecker nach § 2218 BGB zur jährlichen Rechnungslegung verpflichtet ist. In diesem Fall ergibt sich daraus auch die Berechtigung zur entsprechenden Vorschussleistung.[78] Eine entsprechende Regelung in der letztwilligen Verfügung erspart dem regelmäßig gesetzesunkundigen Erben einen anderweitige Rechtsauffassung und trägt so zur Entspannung des Verhältnisses bei.

Formulierungsvorschlag:

Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, angemessene monatliche Abschlagszahlungen aus dem Nachlass zu entnehmen. [79]

f) Auslagenersatzanspruch neben dem Vergütungsanspruch

Über § 2218 Abs. 1 BGB findet auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Erben und dem Testamentsvollstrecker Auftragsrecht Anwendung. Gemäß § 670 BGB sind die Erben daher dem Testamentsvollstrecker gegenüber zum Ersatz der Aufwendungen verpflichtet, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Dieser Aufwendungsersatzanspruch besteht rechtlich vollkommen unabhängig neben dem Vergütungsanspruch. Er unterliegt damit auch eigenen Fälligkeits- (§ 271 BGB „sofort“) und Verjährungsregelungen. Im eigenen Interesse sollte der Testamentsvollstrecker daher die Vorfinanzierung von Auslagen aus dem Privatvermögen vermeiden.

aa) Allgemeine Geschäftskosten

Soweit ersichtlich, besteht kein Streit darüber, dass die Kosten zur Unterhaltung des Geschäftsbetriebes des Testamentsvollstreckers, also beispielsweise Raumkosten, mit der Testamentsvollstreckervergütung abgegolten sind.

bb) Auslagen

Neben einer konkreten Abrechnung bietet sich hier in geeigneten Fällen eine Pauschalierung an.

Formulierungsvorschlag:

Der Testamentsvollstrecker hat einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Auslagen, der sofort fällig ist. Hierzu gehören insbesondere, aber ohne dass diese Aufzählung abschließend gemeint wäre, die gesetzliche Umsatzsteuer, Reiseauslagen, Telekommunikationsauslagen sowie die Aufwendungen für eingeschaltete Hilfspersonen. Die Auslagen für Telefon, Internet und Porto kann der Testamentsvollstrecker nach seiner Wahl entweder konkret berechnen oder mit 25,00 € monatlich pauschalieren. Reisekosten erhält der Testamentsvollstrecker wie für einen Rechtsanwalt im RVG vorgesehen.

cc) Vermögensschadenhaftpflichtversicherung

Einen Sonderfall bildet der Ersatz von Versicherungsprämien für die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung des Testamentsvollstreckers. Nach der im Vordringen befindlichen Auffassung ist der Ersatz jedenfalls nicht ausgeschlossen.[80] Die Einzelheiten sind noch streitig. Richtigerweise wird im Einzelfall zu differenzieren sein.[81]

Besteht für den Testamentsvollstrecker das gesetzliche Erfordernis zur Unterhaltung einer Haftpflichtversicherung, ist der sich durch die Einsetzung des Berufsträgers als Testamentsvollstrecker dokumentierte (hypothetische) Wille des Erblassers dahingehend zu interpretieren, dass er bis zur Höhe der von einem derartigen Berufsträger typischerweise unterhaltenen Deckungssumme die Aufwendungen nicht dem Auslagenersatzanspruch zugerechnet wissen will. Im Übrigen würde eine Abgrenzung von den allgemeinen Bürokosten auch an der praktischen Schwierigkeit einer Aufteilung scheitern.

Wird hingegen, was insbesondere bei besonders werthaltigen oder risikoreichen Testamentsvollstreckungen dringend anzuraten ist, eine auf die konkrete Vollstreckung bezogene Vermögenschadenhaftpflichtversicherung, ggf. auch in Form einer Excedentenversicherung zu einer bereits bestehenden Versicherung abgeschlossen, ist regelmäßig von einem entsprechenden Auslagenerstattungsanspruch des Testamentsvollstreckers auszugehen. Es ist dringend zu empfehlen, auch diese Frage in der letztwilligen Verfügung zu regeln. Sie wirkt sich schließlich nicht nur zugunsten des Testamentsvollstreckers aus, sondern im Haftungsfall auch zugunsten der Erben. Die gängigen tabellenmäßigen Vergütungsempfehlungen regeln diesen Fall nicht.

Formulierungsvorschlag:

Zu den erstattungsfähigen Auslagen gehören insbesondere auch eine Versicherung des Testamentsvollstreckers zur Absicherung vor Vermögensschäden, die aus seiner Amtsführung resultieren, sofern diese speziell für den Nachlass abgeschlossen ist, ebenso die Prämien für eine angemessene D&O-Versicherung für die Risiken, die sich aus der Unternehmensführung durch den Testamentsvollstrecker ergeben.

g) Leistung eigener berufsmäßiger Dienste

In der Praxis gibt es häufig Streit darüber, inwieweit für die Leistung eigener berufsmäßiger Dienste neben der Testamentsvollstreckervergütung abgerechnet werden kann.

Beispiele:

Separate Abrechnung der Erbschaftsteuererklärung durch den Testamentsvollstrecker als Steuerberater, (außergerichtliche) Geltendmachung einer Nachlassforderung durch den Testamentsvollstrecker als Rechtsanwalt.

 

Wenn nichts geregelt ist, hängt die Erstattungsfähigkeit derartiger Aufwendungen von zwei Voraussetzungen ab:

●        Die Kosten müssen im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses angefallen sein (§ 2216 BGB) und

●        der Testamentsvollstrecker muss die Verursachung zu Recht für erforderlich gehalten haben (§ 670 BGB).

Die Erforderlichkeit der Auslagen ist immer anhand des konkreten Einzelfalls zu bestimmen. Folgende Anhaltspunkte können gegeben werden:

●        Wird im Rahmen einer Testamentsvollstreckung die Beurteilung rechtlicher Fragen erforderlich, kann und muss der Testamentsvollstrecker grundsätzlich Rechtsrat einholen. Die damit verbundene Belastung des Nachlasses mit zusätzlichen Kosten ist die für den Erblasser vorhersehbare Folge seiner Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers.[82]

●        Anders sieht es aus, wenn die Beantwortung der Rechtsfrage für jedermann auf der Hand liegt, z. B. bei der Beauftragung eines Rechtsanwalts, um Einsprüche gegen Erbschaftsteuerbescheide einzulegen, an deren Berechtigung keine Zweifel bestehen.[83]

●        Wiederum anders kann sich der Sachverhalt beurteilen, wenn der Testamentsvollstrecker gerade wegen seiner besonderen Spezialkenntnisse ausgewählt wurde (z. B. als Gesellschaftsrechtler oder Wirtschaftsanwalt). Wird in solchen Fällen dennoch ein zusätzlicher Fachmann beauftragt, trägt dafür grundsätzlich der Testamentsvollstrecker die Kosten, indem er diese entweder selbst zu übernehmen hat oder dadurch, dass sein Einzelfallhonorar niedriger ausfällt.

●        Ein verlorener Prozess allein hingegen verpflichtet nicht zur Rückzahlung der Anwaltskosten, wenn sich der Testamentsvollstrecker unter Berücksichtigung der von ihm zu erwartenden Sorgfalt, ggf. auch unter Einschluss seiner besonderen beruflichen Qualifikation, zur Prozessführung entschlossen hat.[84]

Formulierungsvorschlag:

Berufsmäßige Dienste des Testamentsvollstreckers sind von der Testamentsvollstreckervergütung erfasst / nicht erfasst / unter Anrechnung auf seine sonstige Vergütung erfasst / in folgendem Umfang erfasst (…).

h) Vergütungsanspruch bei mehreren Testaments­vollstreckern

Es ist davon auszugehen, dass die Fälle, in denen ein Erblasser zwei oder mehr Testamentsvollstrecker ernennt, um seiner komplex gewordenen Vermögensstruktur den jeweiligen Spezialisten zuzuordnen, in der Zukunft zunehmen werden. Damit ist in erster Linie der Erblasser gefragt, die Vergütung selbst zu bestimmen.[85] Tut er dies nicht, ist davon auszugehen, dass mehrere Testamentsvollstrecker jeweils Anspruch auf eine Vergütung haben, die sich nach der jeweiligen Tätigkeit des einzelnen Testamentsvollstreckers richtet. Die Vergütungen können somit unterschiedlich hoch ausfallen. Damit könnte bei gleichem Einsatz der Testamentsvollstrecker jedem von ihnen durchaus dieselbe Vergütung zustehen.[86] Aus diesem Umstand darf aber nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass zwei Testamentsvollstrecker insgesamt eine zweimal so hohe Vergütung erhalten, wie sie ein Einzeltestamentsvollstrecker erhielte.

Gleichwohl wird man davon ausgehen können, dass jeder Erblasser, der seiner Testamentsvollstreckung einen so hohen Stellenwert einräumt, dass er mehrere Testamentsvollstrecker bestimmt, grundsätzlich auch eine insgesamt höhere Testamentsvollstreckungsvergütung einkalkuliert.[87] Die Verteilung zwischen den Testamentsvollstreckern erfolgt nach der individuellen Leistung eines jeden Einzelnen,[88] wobei zu berücksichtigen ist, dass manche Aufgaben nur einmal anfallen und zudem nur durch einen Testamentsvollstrecker erledigt werden.[89] Erst recht erscheint eine Regelung erforderlich, wenn der gängigen Gestaltungsempfehlung gefolgt wird, nach der ein Testamentsvollstrecker einen oder mehrere Mittestamentsvollstrecker bestellen darf, beispielsweise, weil dies zur Vermeidung einer Interessenkollision erforderlich ist.

Formulierungsvorschlag:

Werden Mittestamentsvollstrecker bestellt, erhalten diese insgesamt eine Vergütung in Höhe von 150 Prozent der Vergütung, die einem Testamentsvollstrecker alleine zustehen würde. Die Aufteilung der Vergütung im Innenverhältnis haben die Testamentsvollstrecker untereinander zu regeln.

In haftungsmäßiger Hinsicht ist zu bedenken, dass Mittestamentsvollstrecker dem Nachlass gegenüber gesamtschuldnerisch für Pflichtverletzungen haften. Jeder trägt folglich das Insolvenzrisiko des anderen. Dieser Umstand muss sich nicht nur angemessen in der Höhe der Vergütung, zumindest aber der Übernahme der Kosten einer entsprechenden Versicherung widerspiegeln. Es empfiehlt es sich darüber hinaus, vor der Übernahme einer Mittestamentsvollstreckung mit der eigenen Vermögensschadenhaftpflichtversicherung – und idealerweise auch mit der des Mittestamentsvollstreckers – eine Abstimmung über die beiden Versicherungen und deren etwaige Eintrittspflicht herbeizuführen.

i) Die Behandlung der Umsatzsteuer

Ob die Umsatzsteuer in der dem Testa­mentsvollstrecker zustehenden Gesamtvergütung, insbesondere, wenn sie nach einer Tabelle berechnet wird, bereits enthalten ist, wurde lange streitig diskutiert. Die Rechtsprechung bejahte dies zunächst über viele Jahre hinweg.[90] Dies führte zu dem unsinnigen Ergebnis, dass nicht geschäftsmäßige Testamentsvollstrecker eine höhere Nettovergütung erhalten konnten, als berufsmäßig agierende Testamentsvollstrecker.[91]

Das Schrifttum[92] hat sich schon immer sehr einhellig gegen dieses widersinnige Ergebnis gewandt. Nach der steuerrechtlichen Rechtsprechung setzt die Grenze zur unternehmerischen Testamentsvollstreckung früh ein.[93] Danach wird ein Testamentsvollstrecker, der über einen längeren Zeitraum eine Vielzahl von Handlungen vornimmt, regelmäßig nachhaltig und somit unternehmerisch tätig, und zwar ausdrücklich auch bei einer auf die Auseinandersetzung des Nachlasses beschränkten Testamentsvollstreckung. Es fällt in diesen Fällen daher auch dann Umsatzsteuer an, wenn die Testamentsvollstreckertätigkeit aus privaten Gründen aufgenommen wurde…[94]

Auch die Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins 2000 gehen davon aus, dass der Vergütung des Testamentsvollstreckers die Umsatzsteuer hinzuzurechnen ist. Mittlerweile haben sich Instanzgerichte dieser Auffassung angeschlossen.[95] Sie verdient uneingeschränkt Zustimmung. Die Umsatzsteuerpflicht geht auf die Entscheidung des Erblassers zurück. Dieser hat zu seinem Testamentsvollstrecker eine professionell agierende Person bestimmt, die nun einmal von Gesetzes wegen umsatzsteuerpflichtig ist.[96] Überdies vermag es nicht einzuleuchten, dass ein professionell agierender Testamentsvollstrecker vergütungsmäßig schlechter gestellt werden soll, als ein Laie.[97]

Angesichts des relativ hohen Umsatzsteuersatzes macht die Frage nach der Vergütung der Umsatzsteuer einen nicht unbeträchtlichen Teil des Testamentsvollstreckerhonorars aus. Will der Erblasser nicht riskieren, dass der von ihm bestimmte Testamentsvollstrecker sein Amt nicht antritt, sollte er die ihm zustehende Testierfreiheit nutzen und in seiner letztwilligen Verfügung ausdrücklich festlegen, dass der Testamentsvollstrecker die Vergütung zuzüglich anfallender Umsatzsteuer erhält.

Ein weiterer Streitpunkt kann sich aus der Kleinunternehmerregelung des § 19 UStG[98] ergeben. Sie ist auch für Testamentsvollstrecker grundsätzlich anwendbar.[99] Das kann die Frage aufwerfen, ob der Testamentsvollstrecker verpflichtet ist, von dieser Regelung Gebrauch zu machen. Der Erblasser sollte auch hier vorbeugend streitvermeidend testieren, zumal sich die umsatzsteuerlichen Fragen aus dem Betrieb des Testamentsvollstreckers regelmäßig nur aufwändig werden klären lassen und streitsuchende Erben damit zum „Testamentsvollstreckermobbing“ förmlich eingeladen werden.

Formulierungsvorschlag:

„Zusätzlich erhält der Testamentsvollstrecker die auf seine Vergütung anfallende Umsatzsteuer. Von § 19 UStG muss er nicht Gebrauch machen.“

6. Fazit

Die Testamentsvollstreckung ist ein sinnvolles und immer wichtiger werdendes erbrechtliches Gestaltungsinstrument. Damit es seiner Funktion gerecht werden kann, sollte der Testamentsgestalter die vom Gesetzgeber eingeräumte Möglichkeit zur Gestaltung der Vergütungsfrage zwischen Erben und Testamentsvollstrecker proaktiv dem Streit entziehen. Je weniger potentielle Streitpunkte offen bleiben, desto geringer sind die Chancen der Erben, über ein gezieltes „Testamentsvollstreckermobbing“ Einfluss auf das Handeln des Testamentsvollstreckers zu gewinnen und umso reibungsloser kann der Vermögensübergang in dem vom Erblasser gewollten Sinn erfolgen.

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[1]Vgl. nur exemplarisch Birk, Vergütung und Aufwendungsersatz des Testaments­vollstreckers, 2002; Lieb, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2004; Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 1. Aufl. 2014.
[2] Muscheler, ZEV 2014, 646-648.
[3] Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2014, S. 5, der die Zahl der Testamentsvollstreckungen in Deutschland bereits jetzt etwa 10.000 Fälle beziffert. Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 22. Aufl. 2016, S. 5 sieht in der Testamentsvollstreckung eine Rechtseinrichtung, von der in starkem Umfang praktischer Gebrauch gemacht wird. Lange, Knut Werner, Erbrecht 2011, § 62 Rn 3 hält sie gar „für ein modernes Erbrecht praktisch unentbehrlich“.
[4] So schon die Feststellungen von Lieb, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, Mainz 2004, S. 1 Rn 1.
[5] Vgl. Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2014 sowie die ausführliche Darstellung bei Rott/Kornau/Zimmermann, Testamentsvollstreckung, 2. Aufl. 2012, S. 34 – 36 sowie http://www.agt-ev.de/testamentsvollstrecker/zertifizierung/ und www.testamentsvollstreckerliste.de. Nach der Rechtsprechung des BGH, Urt. v. 11.11.2004 – I ZR 182/02, ZErb 2005, 65–66 bedarf der Testamentsvollstrecker keiner, erst recht keiner rechtlichen Qualifikation.
[6] Der Beitrag basiert auf einem Vortrag des Verfassers auf der 10. ErbR-Tagung vom 02.12.2016 in Karlsruhe.
[7] Wie stets sollten „Musterformulierungen” mit Vorsicht betrachtet und keinesfalls unreflektiert übernommen werden. Entscheidend kann immer nur der konkrete Einzelfall sein.
[8] Reimann in Staudinger (2016), § 2221 Rn 1.
[9] Zur Behandlung außergewöhnlich hoher Vergütungen als Vermächtnis vgl. Zimmermann in MüKoBGB (2017) § 2221 Rn 4
[10] Vgl. OLG Köln, Beschluss vom 02.12.2009, 2 U 79/09, n.v., zit. nach juris.
[11] Vgl. Zimmermann, Die angemessene Testamentsvollstreckervergütung, ZEV 2001, 334 – 340 (334).
[12] Reimann in Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2014 S. 57 Rn 1, J. Mayer in Mayer/Bonefeld, Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2015, S. 271 Rn 3.
[13] Reinfeldt in Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2014 S. 167 ff., Rn 10 ff..
[14] Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2014, S. 5.
[15] Vgl. hierzu ausführlich Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2014, § 2 Rn 5 und Schiffer/Rott/Pruns/Reinfeldt, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2014, § 10 Rn 27 sowie J. Mayer in Mayer/Bonefeld, Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2015, S. 271 Rn 3 a.E..
[16] Reimann, Vortrag auf dem 1. Deutschen Testamentsvollstreckertag , Bonn, 29.11.2007.
[17] Nach Halfmann, Wie überzeuge ich den Erblasser von der richtigen Testamentsvollstrecker-vergütung, Vortrag auf der AGT-Fachtagung, Hamburg, 20.06.2014. Weitere „Einsatzmöglichkeiten“ beschreibt Schleifenbaum, ErbR 2015, 170-178 sowie 230-236.
[18] Schiffer/Rott/Pruns (Hrsg.), Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 1. Aufl. 2014, S. 2.
[19] Fritz in Schiffer/Rott/Pruns(Hrsg.), Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2014, S. 101.
[20] Fritz in Schiffer/Rott/Pruns (Hrsg.), Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2014, S. 102.
[21] In der Beratungspraxis erlebt man immer wieder, dass Streitigkeiten mit dem Testamentsvollstrecker gerade deshalb entstehen, weil familieninterne Vollstrecker bestimmt werden, die mit den ihnen zugedachten Machtbefugnissen nicht sachgerecht umzugehen wissen.
22 Zimmermann in MüKo-BGB (2017), § 2221 BGB Rn 4, 5;  in BGH, Urt. v. 05.04.1957, IV ZR 10/57, NJW 1957, 947 vorausgesetzt.
[23] Weidlich in: Palandt, 76. Aufl. 2017 § 2221 Rn 4.
[24] Zu den Einzelheiten vgl. Targan/Voss, ErbR 2007, 176-180.
[25] Weidlich in Palandt, 76. Aufl. 2017, § 2221 Rn 4.
[26] Schiffer/Rott, Testamentsvollstreckung, Grundlagen zur richtigen Gestaltung der Vergütung, BBEV 2008, 8 f.
[27] Reinfeldt in Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2014 S. 167 ff., Rn 10 ff..19 a.E..
[28] Begrifflichkeit des Verfassers, kein feststehender Rechtsbegriff.
[29] Für dieses lebensnahe Beispiel sei sehr herzlich gedankt Herrn Kollegen Rechtsanwalt Andreas Ackermann, Hamburg.
[30] Nach Rott/Schiffer, Moderne Formen der Vergütung von Testamentsvollstreckern in der Praxis, in BBEV 2008, 102 – 110. Vgl. zum Ganzen Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 1. Aufl. 2014.
[31] Da die Belastung mit Erbschaftsteuer regelmäßig günstiger sein dürfte, als die Einkommenbesteuerung, wird teilweise empfohlen, dem Testamentsvollstrecker ausdrücklich ein Vermächtnis zuzuwenden (vgl Fischer, jurisPR-SteuerR 22/2005). Dieser Betrag wäre dann konsequenterweise auch nicht der Umsatzsteuer zu unterwerfen (vgl Kirnberger, ZEV 2001, 267-268, 267).
[32] Vgl. Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 1. Aufl. 2014, S. 116 Rn 13, 14; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2014, Rn 712a.
[33] Hier wird man sich sicherlich die Frage stellen müssen, ob es wirklich dem Willen des Erblassers entsprochen haben kann, dass allein zur Ermittlung der Vergütung des Testamentsvollstreckers in einem gerichtlichen Verfahren (teure) Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen.
[34] Nach Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 1. Aufl. 2014, S. 124 ff.
[35] OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.02.2010, 24 U 183/05, FamRZ 2010, 1184 – 1187.
[36] vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.02.2010, 24 U 183/05, FamRZ 2010, 1184 – 1187 zur Unwirksamkeit einer 15 Minutentaktung gemäß § 307 BGB im Rahmen einer Anwaltsvergütung, ebenso LG Köln, Urteil vom 18.10.2016, 11 S 302/15, AnwBl 2017, 560.
[37] OLG Celle, Beschl. v. 24.03.2016, 6 W 14/16, FamRZ 2016, ErbR 2016, 352, Volltext bei juris.
[38] Zimmermann, ZEV 2001, 334, 337 f.
[39] Nach Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 1. Aufl. 2014, S. 123.
[40] Über das Anknüpfen an diese gesetzliche Regelung kann eine Anpassung der Vergütung an Veränderungen der Kaufkraft erreicht werden. Die Bestimmung des Faktors ermöglicht die Anpassung an den individuellenn, betriebswirtschaftlich erforderlichen Stundensatz des Testamentsvollstreckers.
[41] Mit Spitzen bei 1.000 €, vgl. Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 1. Aufl. 2014, S. 118, Rn 19 mit zahlreichen Nachweisen auf die Rechtsprechung.
[42] Kurze, ZErb 2011, 300-303.
[43] BGH, Urt. v. 28.11.1962, V ZR 225/60, NJW 1963, 487
[44] Verein für das Notariat in Rheinpreußen, 1925, wiedergegeben bei Plaßmann in JW 1935, 1830f lt. http://www.dnotv.de/_files/Dokumente/Testamentsvollstrecker/TV-Verguetungsempfehlungen-notar.pdf (Abruf 20.04.2017).
[45] Möhring, Vermögensverwaltung in Vormundschafts- und Nachlaßsachen, 6. Aufl. 1981, S.272 ff; modifiziert bei Möhring/Beisswingert/Klingelhöffer, Vermögensverwaltung in Vormundschafts- und Nachlaßsachen, 7. Aufl. 1992, S. 224 ff.
[46] Klingelhöffer, Vermögensverwaltung in Nachlassachen, 2002, Rn 323.
[47] Gerold/Schmidt/Eicken/Madert, BRAGO, 14. Aufl. 1999, § 1 Rn 25.
[48] Eckelskemper in Bengel/Reimann Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl. 2013, X Rn 39 ff.
[49] Groll, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung, 3. Aufl. 2010, C IX Rn 214.
[50] Teilw. auch „Neue Rheinische Tabelle“ genannt; vgl. www.dnotv.de.
[51] Reimann, Vortrag auf dem 1. Deutschen Testamentsvollstreckertag, Bonn, 29.11.2007.
[52] Bspw. Birk, Vergütung und Aufwendungsersatz des Testaments­vollstreckers, 2002, Lieb, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2004, Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 1. Aufl. 2014.
[53] Zimmermann in MüKoBGB (2017) § 2221 Rn 4.
[54] http://www.dnotv.de/dokumente/testamentsvollstrecker (Abruf 12.04.2017).
[55] BGH, Urt. v. 26.06.1967 – III ZR 95/65 –, Rn 26, juris, Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urt. v. 25.08.2009 – 3 U 46/08 –, Rn 57, juris.
[56] Vgl. nur Muscheler, ZEV 2014, 646-648.
[57] Reimann in Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2014 S. 59 Rn 8 m.w.N.
[58] Die nachfolgende Auswahl ist keineswegs abschließend. Gesicherte Rechtsprechung liegt bislang noch nicht zu allen Streitfragen vor.
[59] Der Erblasser kann den Testamentsvollstrecker allerdings über eine sog. Pflichtteilsvollmacht mit dieser Aufgabe betrauen.
[60] Ausführlich Muscheler, ZEV 2014, 646-648.
[61] Reimann in Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2014 S. 59 Rn 8 m.w.N.
[62] Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urt. v. 25.08.2009 – 3 U 46/08 –, Rn 58, juris mit Hinweisen auf die abweichende Literaturmeinung.
[63] Reimann in Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2014 S. 59 Rn 7.
[64] BGH, Urt. v. 26.06.1967 – III ZR 95/65 –, Rn 26, juris.
[65] OLG Hamm, Beschl. v. 21.03.2017, 25 W 268/16, ErbR 06/2017 zum zertifizierten Testamentsvollstrecker (AGT).
[66] OLG Koblenz, Urt. v. 29.05.2008, 2 U 1620/06 (Ersatz des über der gesetzlichen Vergütung liegenden Zeithonorars eines Rechtsanwaltes mit besonderen Kenntnissen im Erb- und Steuerrecht).
[67] Schiffer/Rott, Testamentsvollstreckung: Grundlagen der richtigen Gestaltung der Vergütung, in BBEV 2008, 13 – 20, Rott/Schiffer in Pruns (Hrsg.), Moderne Formen der Vergütung von Testamentsvollstreckern, Tagungsband zum 3. Deutschen Testamentsvollstreckertag, Bonn 2010, 135 – 168; Schiffer/Rott in Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2014, S. 44 Rn 21.
[68] Diese Voraussetzung erfüllen die derzeit ca. 600 unter www.testamentsvollstreckerliste.de aufgeführten Testamentsvollstrecker.
[69] Diese Voraussetzung erfüllen die derzeit über 160 Fachberater für Testamentsvollstreckung und Nachlassverwaltung des DStV, recherchierbar unter https://www.fachberaterdstv.de/service/fachberater-register1?fachgebiet=Testamentsvollstreckung+und+Nachlassverwaltung&landesverband=alle&plz=&volltext=&suche=Suchen.
[70] Reimann in Staudinger (2017), § 2221 Rn 5.
[71] BGH, Beschluss vom 27.10.2004 , IV ZR 243/03 , FamRZ 2005, 207-209. Insoweit wird Palandt/Weidlich (2017), § 2221 Rn 4 missverstanden (bspw. bei Staudinger / Reimann, (2016), § 2221 Rn 34), wie sich aus Palandt/Weidlich, § 2221 Rn 10 ergibt.
[72] Reimann in Staudinger (2016), § 2221 Rn 5a.
[73] In der Praxis sind daneben noch andere Erscheinungsformen denkbar, bspw. eine allgemeine Testamentsvollstreckung für den Vorerben, vgl. Rott/Kornau/Zimmermann, Testamentsvollstreckung, 2. Aufl. 2012, S. 103 ff.
[74] Reimann in Staudinger (2016), § 2222 Rn 4.
[75] Reimann in Staudinger (2016), § 2221 Rn 5b.
[76] BGH, NJW 1963, 1616; WM 1972, 101; Holtz, Gestaltung einer Testamentsvollstreckung vor und nach dem Tod des Erblassers, jur. Diss. Bochum 2010, S. 197 m.w.N. in Rn 999.
[77] BGH Urt. v. 22.03.1957 – IV ZR 116/56, LM Nr. 1 zu § 2221 BGB. Insoweit trägt er also das Risiko, dass er nicht zu viel aus dem Nachlass entnommen hat. Im Missbrauchsfall kann dies zur Entlassung des Testaments­vollstreckers gemäß § 2227 BGB führen. Im Zweifelsfall empfiehlt sich die Abstimmung mit den Erben.
[78] OLG Koblenz, Beschluss vom 06.06.2011, 10 U 1384/10 (juris). In der Praxis kann nur dazu geraten werden, bei Abfassung der letztwilligen Vergütung auch die Frage der Fälligkeit von Vorauszahlungen an den Testamentsvollstrecker zu regeln.
[79] In dieser Klausel ist eine Regelung nach §§ 315 ff BGB zu sehen, so dass das Ermessen auf der einen Seite nicht schrankenlos ist, auf der anderen Seite dem Testamentsvollstrecker aber auch hinreichend Spielraum lässt, seine wirtschaftlichen Erfordernisse berücksichtigen zu können.
[80] Bengel/Reimann/Bengel, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2001, Rn 150; Birk, Vergütung und Aufwendungsersatz des Testamentsvollstreckers, 2002, S. 150; Lieb, a. a. O., Rn 317.
[81] Rott/Schiffer in Pruns (Hrsg.), Moderne Formen der Vergütung von Testamentsvollstreckern, Tagungsband zum 3. Deutschen Testamentsvollstreckertag, Bonn 2010, 135 – 168.
[82] BGH, Urteil v. 11. 11. 2004 – I ZR 213/01, NJW 2005 S. 969, 971.
[83] BGH, Urteil v. 19. 1. 2000 – IV ZR 157/98, ZEV 2000 S. 195.
[84] Vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 16. 7. 2004 – 14 U 87/03, FamRZ 2005 S. 842 f.
[85] Nach Schiffer/Rott, Testamentsvollstreckung: Grundlagen der richtigen Gestaltung der Vergütung, in BBEV 2008, 13 – 20, diess. in Pruns (Hrsg.), Moderne Formen der Vergütung von Testamentsvollstreckern, Tagungsband zum 3. Deutschen Testamentsvollstreckertag, Bonn 2010, 135 – 168.
[86] Tiling, ZEV 1998, 331, 338.
[87]  BGH, Urt. v. 26.06.1967, NJW 1967, 2400.
[88]  Vgl. die ausführliche Darstellung bei Winkler in Haegele/Winkler, der Testamentsvollstrecker, 21. Aufl. 2013, Rn 602-607.
[89] Zu denken ist hier bspw. an die Inbesitznahme des Nachlasses oder die Erstellung des Nachlassverzeichnisses.
[90] OLG Köln, Urteil v. 8. 7. 1993 – 1 U 50/92, FamRZ 1994 S. 328.
[91] Schiffer/Rott, Testamentsvollstreckung: Grundlagen der richtigen Gestaltung der Vergütung, in BBEV 2008, 13 – 20, Rott/Schiffer in Pruns (Hrsg.), Moderne Formen der Vergütung von Testaments­vollstreckern, Tagungsband zum 3. Deutschen Testamentsvollstreckertag, Bonn 2010, 135 – 168.
[92]  Zimmermann in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Recht, § 2221, Rn 15; Möhring/Beisswingert/Klingelhöffer, S. 236.
[93] BFH, Urt. v. 07.09.02006 – V R 6/05, NJW 2007 S. 1391.
[94] Nach Auffassung des BFH Urt. v. 07.09.2006 – V R 6/05, NJW 2007 S. 1391, kann die EuGH-Rspr. zur „nur gelegentlichen“ Ausführung von Umsätzen durch Nutzung privater Gegenstände hier nicht erweiternd angewendet werden.
[95] Vgl. LG Köln, Urt. v. 26.9.2006 – 18 O 140/05, RNotZ 2007 S. 40; OLG Schleswig, Urt. v. 25.08.2009, 3 U 46/08, OLGR Schleswig 2009, 723-728.
[96] Schiffer/Rott, Testamentsvollstreckung: Grundlagen der richtigen Gestaltung der Vergütung, in BBEV 2008, 13 – 20.
[97] OLG Schleswig, Urt. v. 25.08.2009, 3 U 46/08, OLGR Schleswig 2009, 723-728.
[98] Umsatz im vorangegangenen Jahr darf einen Betrag von 17.500 € nicht überstiegen haben und Umsatz im laufenden Jahr darf 50.000 €, jeweils inklusive Umsatzsteuer, voraussichtlich nicht übersteigen.
[99] Kronthaler, ZEV 2007, 46