Demenzerkrankung und Grundlagen der Testierunfähigkeit (Teil 1)

RA Dr. K. Jan Schiffer

Bereits erschienen in: AnwaltZertifikatOnline Erbrecht, Ausgabe 3/2019 Anm. 1

A. Einleitung

Die Frage der etwaigen Testier- und Geschäftsunfähigkeit aufgrund einer Demenzerkrankung stellt sich in der Praxis zunehmend. Der Beitrag beleuchtet in Teil 1 das Problem und dessen Rechtsgrundlagen aus Sicht der Praxis. Im zweiten Teil gibt der Autor Hinweise zu Problemlösungen.

B. Das Praxisproblem

In der Praxis erleben wir es sicher alle, die wir uns mit Erbrecht und letztwilligen Verfügungen befassen, ab und an. Die Zahlen, die sich dazu finden zeigen uns die große Dimension des Themas. Die Deutsche Alzheimer Gesellschaft (e. V.) informiert uns in ihrem aktuellen Informationsblatt 1[1] u. a. darüber, dass es aktuell circa 1,7 Millionen Menschen mit Demenz in Deutschland gibt. Unter dem 19.09.2017 hat uns das Bundesministerium für Bildung und Forschung darüber informiert, dass im Jahre 2050 3 Millionen deutsche an Demenz leiden können. Das bedeutet für uns Rechtsanwälte eine ganz besondere Aufgabe bei der Nachfolgegestaltung[2] und auch bei sonstigen letzten Verfügungen wie etwa bei Patientenverfügungen.

I. Hinweise zur Demenzerkrankung

Es gibt viele Formen der Demenz. Die häufigste ist die Alzheimer-Erkrankung.[3] Bei Demenz lässt nicht nur das Gedächtnis nach, sondern auch andere Fähigkeiten. Demenzkranke finden sich zum Beispiel in ihrer Wohnung nicht zurecht, verlegen Dinge oder erkennen vertraute Personen nicht wieder. Auch das Sprechen ist oft schwierig. So ringen Patientinnen und Patienten um Worte und Sätze. „Normale“ Gespräche sind kaum möglich, weil immer die gleichen Fragen gestellt werden. Zudem sind Betroffene manchmal wie ausgewechselt: Sie können ihre Gefühle nicht kontrollieren, wandern herum, sind misstrauisch oder traurig. Viele verhalten sich zeitweise aggressiv. Die meisten Demenzformen – auch die Alzheimer-Erkrankung – sind nicht heilbar. Doch Medikamente können bei einer Alzheimer-Demenz den geistigen Abbau etwas verzögern und ein eigenständiges Leben länger ermöglichen. Auch andere Verfahren können dazu beitragen, zum Beispiel Ergotherapie. Was in Frage kommt, richtet sich vor allem nach der Form und Schwere der Krankheit. Trotzdem können Menschen mit Demenz irgendwann den Alltag nicht mehr allein meistern. Dann brauchen sie mehr Hilfe und Pflege.

Unter dem Schlagwort „Demenz“ werden also verschieden Erkrankungen und Krankheitsstadien eingeordnet, die in jedem Lebensalter auftreten können.[4] Dabei können die Testierfähigkeit und die Geschäftsfähigkeit entfallen. Das betrifft dann etwaige letztwillige Verfügungen oder auch „letzte“ Verfügungen wie Vorsorge- und Betreuungsvollmachten sowie Patientenverfügungen. Rechtsstreitigkeiten sind oft die Folge. Betrachten wir das am Beispiel der Testierfähigkeit.

II. Grundlagen der Testierunfähigkeit

Testierfähigkeit ist die Fähigkeit eines Menschen, ein Testament errichten, abzuändern oder zu widerrufen.[5] Nach § 2229 BGB ist testierunfähig, wer das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (§ 2229 BGB Abs. 1) und wer wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln (§ 2229 Abs. 4 BGB). Die Testierfähigkeit muss zum Zeitpunkt der Testamentserstellung gegeben sein.

Aus der gesetzlichen Vorschrift folgt, dass nicht schon eine gesetzliche Betreuung die Testierunfähigkeit zur Folge hat. Auch eine Demenzerkrankung bedeutet nicht zwingend eine Testierunfähigkeit. Es ist lediglich eine grobe Annahme, dass eine mittelschwere Demenz eine durchgehende Testierunfähigkeit bedingt, bei einer schweren Demenz steht die Testierunfähigkeit allerdings außer Frage.[6] Den allgemeinen Beweisgrundsätzen folgend liegt die Beweislast für eine Testierunfähigkeit bei demjenigen, der an der Testierfähigkeit zweifelt. Derjenige hat seine begründeten Zweifel dezidiert darzulegen. Einschlägige Aussagen eines beurkundenden Notars haben dabei „nur“ eine Indizwirkung.[7] „Luzide Intervalle“ sind ein zunehmend umstrittenes Thema.[8] Bei begründeten Zweifeln an der Testierfähigkeit ist ein Sachverständigengutachten einzuholen.[9]

C. Beispiel: OLG Düsseldorf zu Testierfähigkeit und Demenz

Mit Beschluss vom 04.11.2013[10] hat das OLG Düsseldorf in einem einschlägigen Fall entschieden und dabei die Rechtslage grundlegend beleuchtet. Dieser Gerichtsbeschluss soll als Praxisbeispiel zur Darstellung einer Typischen Rechtssituation und der Rechtslage dienen.

I. Sachverhalt

In dem Verfahren wurde die die Unwirksamkeit einer letztwilligen Verfügung vom 04. Mai 2011 geltend gemacht, weil die Erblasserin nach „drei Aneurysmen … in den letzten 20 Jahren in die Demenz abgedriftet, seit gut zwei Jahren ein Pflegefall im evangelischen Altenheim in Wesel und zur Zeit der Unterschrift des Testaments nicht geschäftsfähig, seit März 2012 … eine Kommunikation gar nicht mehr möglich“ gewesen sei und weil die Erblasserin „zur Zeit ihrer Unterschrift des Testaments nicht geschäftsfähig …, Stufe 3 Pflegefall im Altersheim und seit ihren Aneurysmen dement geworden sei“.

II. Wesentliche Punkte der Entscheidungsgründe

Das Amtsgericht und das OLG waren sich im Ergebnis einig. Die fragliche letztwillige Verfügung war nicht wegen Testierunfähigkeit unwirksam. Hier lohnt ein näherer Blick, denn eine letztwillige Verfügung kann sehr wohl trotz Demenz wirksam sein. Das OLG hat dazu insbesondere folgende grundlegenden Punkte betont und ggf. mit Fundstellen belegt:

Das Nachlassgericht habe dem Erben auf Antrag ein Zeugnis über sein Erbrecht zu erteilen, § 2353 BGB. Der Erbschein bezeuge demnach das Erbrecht zur Zeit des Erbfalles. Der Erbschein sei nur zu erteilen, wenn das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, § 2359 BGB.
Nach § 2229 Abs. 4 BGB sei testierunfähig, wer wegen krankhafter Störungen der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörungen nicht in der Lage ist, die Bedeutung der von ihm abgegebenen Willenserklärungen einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln.
Das Gesetz verbinde nicht mit jeder Geisteskrankheit oder -schwäche die Testierunfähigkeit, sondern sehe die Fähigkeit des Erblassers, die Bedeutung der letztwilligen Verfügung zu erkennen und sich bei seiner Entscheidung von normalen Erwägungen leiten zu lassen, als maßgebend an. Eine geistige Erkrankung des Erblassers stehe der Gültigkeit seiner letztwilligen Verfügung nicht entgegen, wenn diese von der Erkrankung nicht beeinflusst sei. Entscheidend sei, ob die psychischen Funktionen des Urteilens und des kritischen Stellungnehmens durch die Geisteskrankheit oder -schwäche so sehr beeinträchtigt seien, dass der Erblasser nicht mehr fähig sei, die Bedeutung seiner letztwilligen Verfügung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, ob krankhafte Empfindungen und Vorstellungen die Bestimmbarkeit des Willens durch normale, vernünftige Erwägungen aufgehoben haben.
Die Klärung der im Wesentlichen auf dem Gebiet des Tatsächlichen angesiedelten Frage, ob die Voraussetzungen der Testierunfähigkeit bei dem Erblasser gegeben waren, verlange von dem Gericht, die konkreten auffälligen Verhaltensweisen des Erblassers aufzuklären, sodann Klarheit über den medizinischen Befund zu schaffen und anschließend die hieraus zu ziehenden Schlüsse zu prüfen.
Bestünden danach weiterhin Zweifel an der Testierfähigkeit, seien diese regelmäßig durch das Gutachten eines psychiatrischen oder nervenärztlichen Sachverständigen zu klären, wobei der Sachverständige anhand von Anknüpfungstatsachen den medizinischen Befund nicht nur festzustellen, sondern vor allem dessen Auswirkungen auf die Einsichts- und Willensbildungsfähigkeit des Erblassers zu klären habe.
III. Beurteilung der Testierfähigkeit im Einzelfall

In dem konkreten Fall hat das OLG keine Anhaltspunkte für konkrete auffällige Verhaltensweisen der Erblasserin zur Zeit der Testamentserrichtung gesehen. Das Gericht hat insbesondere auch keine Punkte erkannt, die darauf hindeuten könnten, dass die Erblasserin (wegen krankhafter Störungen der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörungen) nicht in der Lage gewesen sein könnte, die Bedeutung ihrer betreffenden Willenserklärungen einzusehen und unbeeinflusst von fremdem Willen nach dieser Einsicht zu handeln. Dazu wird das OLG sehr konkret.

Zeitnahe seelisch geistige Ausfallerscheinungen der Erblasserin seien weder beschrieben noch sonst ersichtlich. Die angeführten Zweifel an der Testierfähigkeit beruhten alleine auf der Vermutung und der persönlichen Bewertung eines Zustandes der Erblasserin als Demenz, wofür es allerdings der Anknüpfung an fallbezogene nachprüfbare Tatsachen oder Indizien (z. B. auffälliges symptomatisches Verhalten) ermangele, und zwar sowohl für das Vorhandensein eines entsprechenden Krankheitsbildes bei der Erblasserin zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung als auch für den konkreten Einfluss auf die Testierfähigkeit der Erblasserin zum maßgeblichen Zeitpunkt.

Dass die Erblasserin drei oder vier Aneurysmen gehabt habe, seit zwei Jahren Pflegestufe 3 und seit März 2012 kein Gespräch mehr mit ihr möglich gewesen sein soll und man laut Schreiben vom 14. Dezember 2011 an das Nachlassgericht dem beurkundenden Notar mitgeteilt habe, die Erblasserin wohne im Altenheim, sei „nach den … (ihm) erteilten Angaben aber nicht mehr geschäftsfähig …“, lasse Rückschlüsse auf den geistig seelischen Zustand der Erblasserin und auf ihre Testierfähigkeit im maßgeblichen Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht zu.

Aus Pflegebedürftigkeit der Stufe 3, einer Skoliose (Deformation der Wirbelsäule), der Notwendigkeit der Rollstuhlbenutzung, drei oder vier nicht näher beschriebenen Aneurysmen (Ruptur?) sowie der Behauptung, die Erblasserin sei in den letzten 20 Jahren „in die Demenz abgedriftet“, lassen sich auf objektivierbare Tatsachen oder Hilfstatsachen gegründete Zweifel an der Testierfähigkeit der Erblasserin zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung aus Sicht des Gerichts eben nicht herleiten. Das OLG sieht keine Zweifel, die Anlass geben könnten, sie durch Einholung des Gutachtens eines psychiatrischen oder nervenfachärztlichen Sachverständigen zu klären.

Eine Objektivierung von Zweifeln an der Testierfähigkeit der Erblasserin sei weder durch Vorlage ärztlicher Dokumente noch durch die Benennung behandelnder Ärzte unterstützt worden (§ 27 Abs. 1 FamFG). Es bestehe nicht einmal ein Anhalt dafür, dass bei der Erblasserin von ärztlicher Seite Demenz überhaupt festgestellt oder die Erblasserin wegen in diese Richtung weisender Krankheitssymptome jemals behandelt worden ist. Unter diesen Voraussetzungen sei für amtswegige Aufklärungsmaßnahmen im Hinblick auf eine aus einer Demenzerkrankung herzuleitenden Testierunfähigkeit der Erblasserin kein Raum.

D. Zwischenfazit

Die Annahme liegt nahe, dass es künftig aufgrund der steigenden Lebenserwartung und auch des erheblichen Privatvermögens, das in Deutschland viele Menschen angesammelt haben, vermehrt zu Erbstreitigkeiten kommen wird und das auch wegen tatsächlich oder vermeintlicher Testierunfähigkeit.[11] Eine Demenzerkrankung kann viele Facetten haben. Sie bedeutet nicht zwingend eine Testierunfähigkeit. Zweifel an der Testierfähigkeit sind begründet zu belegen und zwar von demjenigen, der an der Testierfähigkeit zweifelt. Einschlägige Aussagen eines beurkundenden Notars haben dabei Indizwirkung. Erst bei begründeten Zweifeln an der Testierfähigkeit ist ein Sachverständigen Gutachten einzuholen.

[1] Stand: Juni 2018.
[2] Aktuell dazu von Oertzen/Windeknecht, ZEV 2019, 8 ff.; siehe auch Losch, ZErb 2017, 188 ff.
[3] Näher dazu und zum Folgenden: Ärztliches Zentrum für Qualität in der Medizin (ÄZQ), im Auftrag von: Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) und Bundesärztekammer (BÄK), Patienteninformation Demenz – Angehörige, 1. Auflage, 2018, abrufbar unter www.aezq.de; siehe auch: www.patienten-information.de/kurzinformationen/nerven-und-gehirn/demenz-angehoerige.
[4] Losch, ZErb 2017, 188, 189 ff. und von Oertzen/Windeknecht, ZEV 2019, 8, 9, siehe dort jeweils auch zu weiteren Einzelheiten.
[5] Näher dazu Losch, ZErb 2017, 188, 189.
[6] Losch, ZErb 2017, 188, 191; siehe auch von Oertzen/Windeknecht, ZEV 2019, 9.
[7] Näher dazu Sarres, Erbrecht effektiv 2011, 157 ff.
[8] Losch, ZErb 2017, 188, 192 f.
[9] Näher dazu Zeitler, AnwZert ErbR 12/2018, Anm. 1; Losch, ZErb 2017, 188, 193 f.
[10] Az. I-3 Wx 98/13.
[11] Siehe etwa auch schon Zeitler, AnwZert ErbR 12/2018, Anm. 1 unter C.

Handlungsmöglichkeiten, Auswirkungen auf Generalvollmacht und Patientenverfügung (Teil 2)

RA Dr. K. Jan Schiffer

Bereits erschienen in: AnwaltZertifikatOnline Erbrecht, Ausgabe 5/2019 Anm. 1

A. Einleitung

Aufgrund der steigenden Lebenserwartung und auch des erheblichen Privatvermögens, das in Deutschland viele angesammelt haben, wird es künftig vermehrt zu Erbstreitigkeiten wegen tatsächlicher oder vermeintlicher Testierunfähigkeit kommen. Testierfähigkeit ist nicht nur erforderlich für die wirksame Errichtung einer letztwilligen Verfügung. Sie ist auch erforderlich für den wirksamen Widerruf eines Testaments (§ 2253 BGB), die nicht durch eine Neuabfassung und/oder Ergänzung eines Testaments (§§ 2254, 2255, 2258 BGB), sondern durch Rücknahme aus amtlicher Verwahrung (§ 2256 BGB) oder Vernichtung (§ 2255 BGB) erfolgt. Auch für einen erfolgreichen Widerruf des Widerrufs (§ 2257 BGB) ist Testierfähigkeit erforderlich. Dabei sind Zweifel an der Testierfähigkeit, etwa eben wegen einer Demenzerkrankung, begründet zu belegen. Entscheidend ist, wie in Teil 1 des Beitrages angesprochen[1], der Grad der Demenz. Bei alledem sollten wir uns in das Gedächtnis rufen dass die Beweislast für eine Testierunfähigkeit bei demjenigen liegt, der an der Testierfähigkeit zweifelt.[2]

B. Handlungsmöglichkeiten im Vorfeld

Was kann im Vorfeld getan werden, um Streitigkeiten über die Testierfähigkeit möglichst zu vermeiden?

I. Allgemeine Streitvermeidungsgrundsätze

Letztwillige Sprechklauseln, Mediationsklauseln und Schiedsklauseln können zur Vermeidung von Streitigkeiten über Testamente beitragen. Zu nennen ist hier auch, dass naturgemäß Gespräche des Erblassers mit den potenziellen Erben über ein möglichst gerechtes Testament helfen können, einen Erbenstreit zu vermeiden. Das ist ersichtlich ein ganz weites Feld, das hier deshalb nur kurz erwähnt, aber nicht näher ausgeführt werden soll.[3]

II. Frühzeitige Errichtung der letztwilligen Verfügung

Je früher ein Testament errichtet wird, desto geringer ist grundsätzlich ein erfolgreicher „Demenzeinwand“. Das ist eine Binsenweisheit. Dennoch lässt sich daraus auch im vorliegenden Zusammenhang Honig saugen. Ein bereits bestehendes Testament in einzelnen Punkten zu ändern, um es etwa an die fortgeschrittene Entwicklung in der Familie anzupassen, ist allemal einfacher zu bewerkstelligen, als ein erstmaliges grundlegendes Testament zu verfassen. Das gilt besonders bei einem komplexen Sachverhalt (Stichworte: Unternehmertestament, spezielle Vermögenswerte wie Kunst- und Oldtimersammlungen, aufwändig zu unterhaltende Immobilien, Auslandsvermögen, Großfamilie, Patchwork-Familie, …). Steht eine Demenzerkrankung im Raum oder deutet sich eine solche an, ist Eile geboten, damit möglichst in einem Stadium gehandelt wird, in dem die Krankheit noch nicht bis zur Testierunfähigkeit fortgeschritten ist. Eine passende Rechtsberatung ist dabei unerlässlich.

III. Notarielle Testamentserrichtung?

Grundsätzlich ist ein handschriftliches Testament ausreichend (§§ 2231, 2247 BGB). Es wird allerdings gerade mit Blick auf eine etwaige Demenzerkrankung immer wieder empfohlen, die letztwillige Verfügung notariell zu errichten (§§ 2231, 2232 BGB).

Auch ein Notar ist allerdings kein medizinischer Sachverständiger, der im Einzelfall eine zur Testierunfähigkeit führende Demenzerkrankung verlässlich ausschließen kann. Er hat allerdings pflichtgemäß nach seinem Ermessen die Testierfähigkeit des Erblassers feststellen und dies in der Testamentsurkunde vermerken. Nach § 28 BeurkG soll der Notar seine Wahrnehmungen über die erforderliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift vermerken. Das sollte er tun, indem er seine spezifischen Wahrnehmungen zu konkreten Verhaltensweisen und Äußerungen des Erblassers in die Urkunde aufnimmt, d.h. er sollte es nicht bei formelhaften Formulierungen belassen.[4] Gegebenenfalls kann der Notar auch einen medizinischen Sachverständigen hinzuziehen und dessen fachliche Bekundungen beispielsweise in einem gesonderten Vermerk festhalten.[5]

IV. Beleg der Testierfähigkeit durch medizinisches Gutachten

Ganz generell gilt, dass, wenn die Testierfähigkeit bei der Testamentserrichtung angezweifelt wird, ein medizinisches Gutachten durch einen erfahrenen Facharzt solche Zweifel beseitigen kann.

C. Demenz und letzte Verfügungen

Auch letzte Verfügungen wie Patientenverfügungen oder Generalvollmachten für den Fall der eigenen Handlungsunfähigkeit sind im vorliegenden Zusammenhang zu betrachten. Hier geht es nicht um Testierfähigkeit. Es geht im Fall einer Demenzerkrankung um die Frage nach der Geschäftsfähigkeit. Dabei gilt grundsätzlich das vorstehend zur Testierfähigkeit Gesagte entsprechend.

I. Beispiel : Generalvollmacht

Bei einer Generalvollmacht ist ggf. auszulegen, ob der in der Urkunde für die Anwendung der Vollmacht vorausgesetzte Krisenfall der Handlungsunfähigkeit des Vollmachtgebers bereits eingetroffen ist. Dafür ist je nach Inhalt der Urkunde ein ärztliches Gutachten erforderlich oder eben auch nicht. Da ergibt sich dann je nach Gestaltung, dass der Bevollmächtigte entscheiden muss, ob der Fall der Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers eingetreten ist. Streit gibt es dann, wenn das der Vollmachtgeber oder etwa einer seiner Familienangehörigen anders sieht. Die Grundsituation ist damit ähnlich wie bei der Frage nach der Testierfähigkeit.

Eine „Problemlinderung“ kann sich aus einer sorgfältig formulierten Vollmachtsurkunde ergeben. Nicht jeder Vollmachtgeber hält es allerdings beispielsweise für sinnvoll, dem Bevollmächtigten, dem er ja vertraut, vor seinem Handeln die Einholung eines ärztlichen Gutachtens zuzumuten. Ich habe aber auch schon ein Vollmachtgeber erlebt, der festgelegt hat, dass immer zwei Fachgutachten einzuholen sind. Aus meiner Sicht gibt es da keine generell richtige Lösung. Jeder Einzelfall ist anders und die Menschen sind mitunter sehr unterschiedlich. Es sind also spezifische Lösungen für den jeweiligen Fall zu entwickeln. Selbst bei der Patientenverfügung können sich ähnliche Problemstellungen ergeben. Die aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Patientenverfügung erscheint da allerdings hilfreich.

II. Beispiel: Patientenverfügung – BGH Beschl. v. 14.11.2018 (XII ZB 107/18)

Viele junge und alte Menschen versuchen mit ihren juristischen Beratern und ggf. auch mit ihren Ärzten möglichst gute und haltbare Patientenverfügungen für den Krisenfall zu schaffen. Dabei versuchen dann Juristen, sich für ihre Mandanten verständlich an Ärzte als Adressaten dieser Verfügungen zu wenden. Das ist ersichtlich nicht ganz einfach. Man mache sich nur einmal klar, wie Juristendeutsch auf Nichtjuristen typischerweise wirkt. Da haben wir sicherlich alle unsere Erfahrungen machen dürfen. Besonders problematisch wird das Thema, wenn es sich um die Patientenverfügung einer Person handelt, die so stark an Demenz erkrankt ist, dass sie nicht mehr geschäftsfähig ist und deshalb die Patientenverfügung nicht mehr ändern und beispielweise nicht mehr klarer und genauer fassen kann, um sie etwa an echte oder vermeintliche aktuelle Vorgaben der Rechtsprechung anzupassen. Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass sich der BGH innerhalb kurzer Zeit bereits das dritte Mal mit dem Thema Patientenverfügung befasst hat. Nach der ersten, vielfach diskutierten Entscheidung vom 06.07.2016[6] hatte der BGH zwischenzeitlich bereits wesentlich praxisgerechter beschlossen.[7] Nun hat sich der XII. Senat unseres höchsten Zivilgerichts in einem Beschluss vom 14.11.2018 erneut mit dem Thema befasst.[8] Der BGH ist offensichtlich mit Blick auf die Praxis noch klarer und deutlicher geworden als etwa in seinem Beschluss aus Februar 2017.[9]

1. Inhalt der Entscheidung

Der BGH hat nun ausdrücklich zur Andeutungstheorie auch im Zusammenhang mit Patientenverfügungen gefunden. Die ersten beiden Leitsätze des neuen Beschlusses lauten dazu erfreulicherweise sehr deutlich:

a)      Die erforderliche Konkretisierung einer Patientenverfügung kann sich im Einzelfall bei einer weniger detaillierten Benennung bestimmter ärztlicher Maßnahmen durch die Bezugnahme auf ausreichend spezifizierte Krankheiten oder Behandlungssituationen ergeben. Ob in solchen Fällen eine hinreichend konkrete Patientenverfügung vorliegt, ist dann durch Auslegung der in der Verfügung enthaltenen Erklärungen zu ermitteln (im Anschluss an Senatsbeschluss BGHZ 214, 62 = FamRZ 2017, 748).

b)      Urkunden über formbedürftige Willenserklärungen sind nach allgemeinen Grundsätzen auszulegen. Außerhalb der Urkunde liegende Umstände dürfen dabei aber nur berücksichtigt werden, wenn der einschlägige rechtsgeschäftliche Wille des Erklärenden in der formgerechten Urkunde einen wenn auch nur unvollkommenen oder andeutungsweisen Ausdruck gefunden hat.

Das entspricht genau betrachtet der Rechtslage vor der BGH-Entscheidung aus Juli 2016. Die zwischenzeitlich entstandene erhebliche Verunsicherung sollte damit endgültig beseitigt sein. In der Praxis sind für Patientenverfügungen bekanntlich zahlreiche „Formulierungsbeispiele“ dazu entwickelt worden, wie eine „richtige“, tragfähige Patientenverfügung auszusehen hat. Nicht ausreichend seien, so der BGH in seinem aktuellen Beschluss ausdrücklich (Rn. 21), allgemeine Anweisungen, wie die Aufforderung, ein würdevolles Sterben zu ermöglichen oder zuzulassen, wenn ein Therapieerfolg nicht mehr zu erwarten sei. Auch die Äußerung, „keine lebenserhaltenden Maßnahmen“ zu wünschen, enthalte jedenfalls für sich genommen keine hinreichend konkrete Behandlungsentscheidung. Die erforderliche Konkretisierung könne sich im Einzelfall aber auch bei einer weniger detaillierten Benennung bestimmter ärztlicher Maßnahmen durch die Bezugnahme auf ausreichend spezifizierte Krankheiten oder Behandlungssituationen ergeben. Ob in solchen Fällen eine hinreichend konkrete Patientenverfügung vorliegt, sei dann durch Auslegung der in der Verfügung enthaltenen Erklärungen zu ermitteln.

2. Fazit

Das überzeugt. Im Ergebnis bedeutet es allerdings eine doch relativ niedrige Schwelle für eine wirksam konkretisierte Patientenverfügung. Die Andeutungstheorie[10], die wir ja insbesondere vom Recht der letztwilligen Verfügungen her kennen, überzeugt auch für den vorliegenden Zusammenhang, in dem der Patient typischerweise ähnlich einem verstorbenen Erblasser auch nicht mehr selbst über sein Schicksal verfügen und nicht mehr erläutern kann, was er genau gewollt hat. Man denke eben hier nur an die mit der älter werdenden Gesellschaft steigende Zahl der Demenzerkrankungen. In der Praxis wird eine Demenzerkrankung die Nachbesserung einer Patientenverfügung oftmals unmöglich machen. Da ist dann die etwaige Auslegung der bisherigen Verfügung vor dem Hintergrund der Andeutungstheorie bei allen Schwierigkeiten, die eine Auslegung im Einzelfall mit sich bringen mag, doch ein Segen.

Überzeugen mag uns zusätzlich, dass wir in Deutschland nicht nur Erfahrungen mit der Auslegung von Willenserklärungen haben, sondern – anders als beispielsweise das US-amerikanische Recht – es als eine juristische Errungenschaft begriffen haben, wie sehr durch Beispiele konkretisierte Generalklauseln als Rechtsgrundlagen dienen können.[11] Darum geht es doch ganz wesentlich auch bei Patientenverfügungen. In der Praxis bleibt damit vor dem Hintergrund der erfreulichen Rechtsprechung die Aufgabe, im Einzelfall Patientenverfügungen möglichst durch passende und spezifische Erläuterungen und Beispiele möglichst zu konkretisieren. Diesen Weg weist uns auch der BGH.

[1] Schiffer, AnwZert ErbR 3/2019 Anm. 1.
[2] Schiffer, aaO.
[3] Näher dazu etwa Schiffer (Hrsg.), Mandatspraxis Schiedsverfahren und Mediation, 2. Aufl. 2005; siehe auch Schiffer/Schürmann, AnwZert ErbR 6/2014 Anm. 2.
[4] Ähnlich Sarres, Erbrecht effektiv 2011, 157 ff.
[5] So auch Sarres, aaO.
[6] Az. XII ZB 61/16; siehe dazu: Schiffer, ZErb 2016, 337 f.; Müller, ZEV 2016, 605 ff.; Seibl, NJW 2016, 3277 ff.
[7] BGH Beschl. v. 08.02.2017, XI ZB 604/15; dazu Schiffer, AnwZert ErbR 06/2017, Anm. 1.
[8] BGH Beschl. vom 14.11.2018 – XII ZB 107/18.
[9] BGH-Beschl. v. 8.2.2017 – Az. XII ZB 604/15, Rn. 21; siehe dazu Schiffer, AnwZert ErbR, 06/2017, Anm. 1.
[10] Siehe Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, § 133 BGB Rn. 19.
[11] Siehe nur Palandt-Grüneberg, Einl. vor § 1 BGB Rn. 42.