Unternehmensnachfolge – Unternehmertestament, Erbvertrag und vorweggenommene Erbfolge

Unternehmensnachfolge 2/2022 – Unternehmertestament, Erbvertrag und vorweggenommene Erbfolge als fachliche Ansätze (Teil 1)

Autor: Dr. K. Jan Schiffer, RA und Zert. Testamentsvollstrecker (AGT)
Fundstelle: AnwZert ErbR 6/2022 Anm. 2 und AnwZert ErbR 7/2022 Anm. 1

Grundlagen, Unternehmertestament

A. Einleitung

Wie in AnwZert ErbR 5/2022 Anm. 1 einleitend angekündigt, startet die kleine Serie zur Unternehmensnachfolge fachlich inhaltlich mit diesem Beitrag. Die Literatur zu dem Thema scheint beinahe ebenso umfangreich[1] wie die Praxisfälle vielfältig. Die Serie ist ein Versuch, hier aufgrund gemachter Erfahrungen sinnvolle Leitplanken für die Praxis einzuschlagen. Dafür blicken wir zunächst auf einige Grundlagen, die uns einen profunden Umgang mit dem Thema und die erforderlichen Einschätzungen nach meiner Erfahrung deutlich erleichtern.

B. Unternehmensnachfolge in Deutschland: Grundlagen

I. Familienunternehmen

Das Hauptthema in diesem Zusammenhang sind Familienunternehmen.[2] Unter dem Oberbegriff „Mittelstand“ kann man die Begriffe „Familienunternehmen“ sowie „kleine und mittlere Unternehmen (KMU)“ zusammenfassen. Unter „Familienunternehmen“ lässt sich zugleich eine Organisationsform für viele kleine und mittlere Unternehmen verstehen. Letztere werden durch Größenkategorien wie Beschäftigtenanzahl und/oder Umsatzhöhe definiert.

„Familienunternehmen“ definieren sich im Gegensatz dazu ohne Größenbeschränkungen vor allem durch ihre Eigentums- und Leitungsstrukturen („Familiy owned business“). Sie stehen wesentlich im Eigentum von (Unternehmer-)Familien und werden wesentlich von diesen geleitet. Für diese Serie mag diese Abgrenzung reichen, obwohl es sich aufdrängt, dass gerade in der heutigen Zeit der Patchwork-Familie schon eine Definition des Begriffs „Familie“ schwierig ist. So werden denn nach einer Definition der Stiftung Familienunternehmen etwa auch bestimmte Unternehmen eingeschlossen, bei denen zwar eine Trennung zwischen Eigentum und Leitung besteht, solange das Unternehmen aber von einer überschaubaren Anzahl natürlicher Einzelpersonen oder Familien kontrolliert wird.[3]

Familienunternehmen sind nicht nur in Deutschland, sondern auch in den USA wichtige Bausteine der Volkswirtschaft, wenn auch ihre Bedeutung in den USA erkennbar geringer ist. In ihrer gerade für die Adressaten dieser Serie lesenswerten historischen Langzeitstudie untersuchen die beiden Wirtschaftshistoriker Berghoff und Köhler, Göttingen, fast 250 Jahre Wirtschaftsgeschichte in den USA und Deutschland und geben so ein profunden Einblick vor allem in die deutschen Familienunternehmen als tragende Pfeiler unserer Wirtschaft.[4] Das ist lesenswerte Grundlagenliteratur für alle diejenigen, die sich mit der Gestaltung der Nachfolge in Familienunternehmen beschäftigen (wollen).

II. Aktuelle Zahlen zur Unternehmensnachfolge

Das Institut für Mittelstandsforschung (IfM), Bonn, hat neue Zahlen vorgelegt.[5] Nach der aktuellen Schätzung stehen für den Zeitraum 2022 bis 2026 in 190.000 Familienunternehmen Übergaben an. Überdurchschnittlich viele Übergaben werden dabei in Unternehmen mit Umsätzen zwischen 0,5 und 1,0 Mio. Euro erwartet. Wie schon im Zeitraum 2018 bis 2022[6] steigen damit die Nachfolgezahlen weiter an. Die Autoren des Beitrags sind optimistisch, dass alle Unternehmen, „deren Fortführung sich finanziell lohnt“, Nachfolger finden werden. Das bedeutet zugleich aber einen Bereinigungsprozess am Markt für die Unternehmen, deren Fortführung sich finanziell nicht lohnt. Oder besser gesagt, wie ich verdeutlichend ergänzen möchte, deren Fortführung sich zumindest aus der Sicht potenzieller Nachfolger nicht lohnt. Erfahrungsgemäß divergiert die Sicht potenzieller Übergeber und potenzieller Nachfolger hier nicht ganz selten. Die Autoren des Berichts zu der aktuellen IfM-Unternehmensnachfolge-Untersuchung äußeren sich auch zu Corona. Sie vermuten, dass aufgrund der Corona-Pandemie einerseits wegen der bestehenden Unsicherheiten geplante Unternehmensnachfolgen verschoben werden. Andererseits vermuten sie, dass auch Unternehmer aufgrund von Corona-Erkrankungen Unternehmensnachfolgen vorziehen werden. Das erscheint plausibel.

III. Abgabebereitschaft und Nachfolgebereitschaft

Eine gelungene Unternehmensnachfolgegestaltung setzt auf der einen Seite eine Abgabebereitschaft des Unternehmers voraus, die, wie eben angesprochen, durch eine Krankheit vergrößert werden mag. Sie vergrößert sich erfahrungsgemäß nicht immer mit dem steigenden Lebensalter. Unternehmensnachfolgegestaltung ist ein oft langwieriger und auch emotional anstrengender Prozess. In der Beraterzunft ist dazu ein Spruch bekannt, der in etwa wie folgt lautet:

„Mit 40 weiß der Unternehmer, dass er sich um seine Nachfolge kümmern muss. Mit 50 denkt er daran, seine Nachfolge anzugehen. Mit 60 will er sich um die Nachfolge kümmern. Mit 70 drängt er seine Berater, Lösungen zu finden, hat aber noch keine Zeit sich mit darum zu kümmern. Mit 80, weiß nur noch sein Umfeld, dass der Unternehmer sich um seine Nachfolge kümmern sollte.“

Dieses hier etwas launig umschriebene Problem kann in der Zeitfolge im Extremfall ersichtlich auch zu Problemen mit der Testierfähigkeit führen.[7]

Ist also schon auf der Seite des Unternehmers nicht einfach, sieht es bei potenziellen Nachfolgern kaum anders aus. Nicht bei jedem potenziellen Nachfolger in der Unternehmerfamilie besteht überhaupt „Nachfolgebereitschaft“. Erdmann hat sich schon Ende der 90er-Jahre interdisziplinär und ausführlich mit der „Entstehung von Nachfolgebereitschaft“ befasst.[8] Sie betrachtet dabei basierend auf Tiefeninterviews insbesondere die Auswirkung von Erziehung. Eindrucksvoll ist auch die anekdotische Schilderung ihres eigenen misslungenen Unternehmensnachfolgegestaltungsversuches von Kirsten Schubert.[9]

Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass Familienunternehmen, die es in die dritte Genration geschafft haben, dies besonders stolz in Pressemeldungen verkünden, wie man leicht im Internet recherchieren kann. Dazu passt das oft gehörte Berater-Bonmot:

„Die erste Generation schafft das Vermögen, die zweite verwaltet es, die dritte studiert irgendetwas Schönes.“

IV. Vermögenssicherung, Familienkonflikte, Gestaltungsziele und Zielkonflikt

In deutschen Familienunternehmen haben die Unternehmer erhebliche Familienvermögen angesammelt, die von kleineren bis sehr großen und komplex zusammengesetzten Vermögen reichen. Um diese Vermögen zu sichern und Streitigkeiten innerhalb der Familie möglichst zu vermeiden, sind vorbeugende Gestaltungen anzuraten. Angesichts der politischen sowie wirtschaftlichen Großwetterlage und der Globalisierung der Wirtschaft scheint die entsprechende Vermögenssicherung in der Praxis immer wichtiger zu werden. Das zeigt sich uns in der Beratung von Familienunternehmen gerade auch im Zusammenhang mit der Unternehmensnachfolgegestaltung.

Die zunehmende Prominenz des neudeutschen Ausdrucks „Asset Protection“[10] ist ein weiteres Indiz für die Bedeutung des Themas. Oftmals werden in der Fachliteratur die wesentlichen Punkte zur Vermögenssicherung im Zusammenhang mit dem hier behandelten Thema der vorweggenommenen und/oder letztwilligen Nachfolgeregelung behandelt.[11] Den betreffenden Auroren gebührt das besondere Verdienst eine umfassende Darstellung wieder aufgegriffen zu haben, die als wohl erster Berater der Rechtsanwalt Conrad Böttcher auf den Markt gebracht hat. Böttcher war seinerzeit als Anwalt für Familienunternehmen zunächst in Berlin und dann in Stuttgart sehr bekannt. Auf ihn gehen mehrere, noch heute einschlägig tätige Kanzleien zurück. Er hat schon 1931 mit seinem Kollegen Fritz Adler das über 400-seitige, sehr praxisnahe und ausdrücklich auch steuerbezogene Werk „Sicherung von Familie, Vermögen und Betrieb“ verfasst – die „Mutter“ aller folgenden einschlägigen Darstellungen.[12] Dort werden insbesondere die Sicherung der Familie (Beziehungen zwischen den Ehegatten, Eltern und Kinder, Schenkungen, Vollmachten, Beteiligung am Unternehmen, Versicherungen …), die Sorge für den Todesfall, die Kapitalanlage, die Sicherung des Betriebes und der Betriebsführung mit vielen „praktischen Winken“ dargestellt. In der Tradition dieses Werkes sehe ich auch diese Serie zur Unternehmensnachfolge.

Beinahe in demselben Atemzug wie Unternehmensnachfolge und Erben ist das Schlagwort „Familienkonflikte“ zu nennen. Wir kennen es auch aus der Presse, die über Erb- und Nachfolgestreitigkeiten in Familienunternehmen immer wieder berichtet. Das ist allseits so bekannt, dass ich das hier nicht näher ausführen möchte. Einige Literaturhinweise zum Nachlesen sollen hier reichen[13] – ansonsten kann auch eine kleine Internetrecherche weitere Hinweise geben.

Vorrangige Zielsetzung einer Nachfolgeplanung ist vor diesem Hintergrund typischerweise die Erhaltung und Fortführung des Unternehmens. Eine „Zersplitterung“ soll vermieden werden. Dazu soll das Unternehmen oder die Gesellschaftsbeteiligung auf den/die geeigneten Nachfolger übergehen. Eine Zersplitterung des Unternehmens oder der Unternehmensbeteiligung ist zu vermeiden. Außerdem soll der Familienfriede möglichst langfristig gesichert werden. Das setzt u. a. voraus, dass die hinterlassene (Kern-)Familie angemessen versorgt wird. Der Finanzbedarf für die Erbschaftsteuer und etwaige Abfindungen ist zu berücksichtigen.

Der Zielkonflikt zwischen Unternehmenssicherung und Familienfrieden stellt in der Praxis eines der Hauptprobleme der Nachfolgegestaltung dar, dessen Lösung typischerweise einen erheblichen Aufwand mit sich bringt. Oft ist die fehlende Balance zwischen unternehmerischem und privatem Vermögen das Problem, ist doch allgemein bekannt, dass Unternehmer häufig ihr gesamtes oder zumindest ihr ganz überwiegendes Vermögen in dem Unternehmen gebunden und kein wesentliches Privatvermögen gebildet haben. Die wirtschaftliche Absicherung des Unternehmers und seiner Familie erfolgt in diesen Fällen dann „nur“ über das Unternehmen. Besonders im wirtschaftlichen Krisen- und Insolvenzfall, bei einer Scheidung, aber eben auch bei der Regelung der Unternehmensnachfolge und der vorweggenommenen Erbfolge, führt es zu erheblichem Gestaltungaufwand, wenn das Vermögen des Unternehmers beinahe gänzlich im Unternehmen steckt.[14]

C. Unternehmertestament, Erbvertrag und mehr

Eine Grundlage der Vermögensicherung für Familienunternehmer ist das Unternehmertestament. Es ist eine Binsenweisheit, dass die gesetzliche Erbfolge kaum einmal für die Regelung einer konkreten Unternehmensnachfolge passt.

I. Unternehmertestament

Das rechtliche Spektrum der Möglichkeiten für ein Unternehmertestament ist hier nicht erneut darzulegen. Das ist an anderer Stelle bereits vielfach profund geschehen.[15]

1. Ein frühes Unternehmertestament oder ein Erbvertrag [16] sind Pflicht! Der Unternehmer darf sein Testament nicht auf die lange Bank schieben. Wer sich nicht entscheiden kann, entscheidet sich gleichwohl – und zwar für die pauschalen gesetzlichen Regelungen. Diese sind aber für einen Unternehmer generell ungeeignet. Jeder Unternehmer sollte für den Fall seines plötzlichen Todes im Sinne eines erbrechtlichen Notprogramms letztwillig verfügen, wie es weiterzugehen hat – etwa indem vorübergehend der Prokurist zum Fremdgeschäftsführer wird oder dass ein Beirat eingesetzt wird.

2. Spätestens im Testament sind geeignete Nachfolger zu benennen. Sinnvollerweise geschieht das allerdings vorher im Wege vorweggenommener Erbfolge.[18] Hohe finanzielle Ausgleichs- und sonstige Zahlungsverpflichtungen für die Nachfolger sind möglichst zu vermeiden. Die konkreten gesellschaftsrechtlichen Vorgaben sind einzuhalten, damit die Nachfolgeregelung nichts ins Leere läuft.

3. Auf einen beliebten Gestaltungsansatz sollte ein Unternehmer grundsätzlich verzichten: Auf das bekannte und zu Unrecht beliebte so genannte “Berliner Testament”, bei dem sich die Ehegatten gegenseitig zum Alleinerben einsetzen. Damit verdoppelt sich in Familienunternehmen tendenziell die Erbschaftsteuer.

4. Das Unternehmertestament sollte fortlaufend dem sich ändernden und sich entwickelnden Lebenslauf der Unternehmerfamilie (Kinder, Enkel, Urenkel), des Unternehmens (Start Up – Traditionsunternehmen, Regionalunternehmen – internationales Unternehmen) und des Unternehmers (Junior – Senior) angepasst werden. Die fortlaufende Überprüfung des Testaments sollte eine angenehme Pflicht sein.

5. Ein handschriftliches Unternehmertestament ist flexibler anzupassen als eines in der auch möglichen notariellen Form.

6. Um sicherzustellen, dass die letztwilligen Vorgaben des Unternehmers erfüllt werden, kann er Testamentsvollstreckung anordnen.[19] Ersatztestamentsvollstrecker sind zu bedenken.

7. Der finanzielle Ausgleich für die nicht nachfolgenden Erben und Familienmitglieder ist sicherzustellen. Das ist auch ein Thema der Streitvermeidung. Die GmbH & Co. KG oder die Stiftung & Co. KG kann hier mit ihren Möglichkeiten der Trennung von Macht (Geschäftsführung) und Beteiligung (Kommanditistenstellung) ein bedenkenswerter Ansatz sein.

8. Pflichtteilsverzichte und Zugewinnausgleichsvermeidung sind zu bedenken. Das schafft Gestaltungsfreiheit beim unternehmerischen Vermögen.

9. Erbengemeinschaft vermeiden! Die Erbengemeinschaft ist als eine Art „Zufallsgemeinschaft“ auf eine tendenziell unkalkulierbare Auseinandersetzung angelegt. Das kann den Bestand des Unternehmens gefährden und das auch durch Steuerlasten bei der Auseinandersetzung und bei Ausgleichszahlungen.

10. Steuerliche Möglichkeiten und dabei Vermögensumschichtungen sowie vorweggenommene Erbfolge sollte geprüft werden.

(Der Beitrag wird fortgesetzt.)

______________________

[1] Siehe etwa: Riedel, Praxishandbuch Unternehmensnachfolge, 3. Aufl. 2021; Wiesehahn (Hrsg.), Unternehmensnachfolge, Praxishandbuch für Familienunternehmen, 2. Aufl., 2020; Scherer (Hrsg.), Unternehmensnachfolge, 6. Aufl. 2020; Nieder/Kössinger (Hrsg.), Handbuch der Testamentsgestaltung, 6. Aufl. 2020; Spiegelberger (Hrsg.), Vermögensnachfolge, 3. Aufl., 2020; Viskorf (Hrsg.), Familienunternehmen in der Nachfolgeplanung, 2020; May/Bartels (Hrsg.), Nachfolge in Familienunternehmen –  Das Handbuch für Unternehmerfamilien und ihre Begleiter, 2016.; Kappler/Laske, Unternehmernachfolge im Familienbetrieb, 2. Aufl. 1999; Hofmann, Nachfolgeplanung in mittelständischen Unternehmen, 1996.
[2] Eine gut auffindbare und für die hier vorliegenden Zwecke ausreichende Erläuterung zur Begriffsklärung – statt unzähliger Literaturbemühungen zu dem Thema – findet sich bei https://de.wikipedia.org/wiki/Familienunternehmen (Zuletzt eingesehen am 16.03.2022.). Siehe dort auch zu den nachfolgenden Zeilen.
[3] Siehe www.familienunternehmen.de/de/definition-familienunternehmen m. w. N. (Zuletzt eingesehen am 16.03.2022).
[4] Hartmut Berghoff/Ingo Köhler, Verdienst und Vermächtnis – Familienunternehmen in Deutschland und den USA seit 1800, Frankfurt/M.2020.
[5] Schlömer-Laufen/Fels/Suprinovic, RFamU 2022, 74 f. Siehe dort auch zu den Grenzen solcher Befragungsdaten und Schätzungen.
[6] Siehe zu diesen Zahlen Schiffe, AnwZert ErbR 5/2022 Anm. 1.
[7] Siehe dazu Schiffer, AnwZert ErbR 3/2019 Anm. 1 und AnwZert ErbR 5/2019 Anm. 1; Gemmer, EE 2022, 45 ff.
[8] Erdmann, Unternehmer und Nachfolge – Die Entstehung von Nachfolgebereitschaft, Wiesbaden, 1999.
[9] Schubert, Plötzlich und unerwartet – Der steinige Weg der Erben und Unternehmensnachfolger, Hamburg, 2015.
[10] Siehe dazu etwa: von Oertzen/Ponath, Asset Protection im deutschen Recht, 3. Aufl. 2019.
[11] Siehe etwa im Anschluss an Böttger (dazu nächste FN): Beckervordersandfort (Hrsg.), Gestaltungen zum Erhalt des Familienvermögens, 2. Aufl. 2020. Siehe etwa auch im Zusammenhang mit der Unternehmensnachfolgegestaltung Schiffer, AnwZert ErbR 21/2021 Anm. 2.
[12] Das Buch ist mit Glück antiquarisch noch zu erhalten. So habe ich es auch erworben.
[13] Eglau, Erbe, Macht & Liebe – Unternehmerfamilien zwischen Interessen und Emotionen, Düsseldorf 2001; Plogstedt, Abenteuer Erben – 25 Familienkonflikte.
[14] Zu den in diesem Zusammenhang zu bedenkenden Punkten siehe schon Schiffer, AnwZert ErbR 21/2021 Anm. 2
[15] Einzelheiten zur fachlichen Gestaltung finden sich vielfach – etwa bei den in FN 1 Zitierten; siehe etwa auch Krug/Rudolf/Kroiß/Bittler, Anwaltformulare Erbrecht, 6. Aufl. 2019. Lesenswert auch Flick/Hannes/von Oertzen, Prominente Testamente – Was haben die Reichen und Schönen falsch gemacht?, 2005.
[16] Dazu im nächsten Teil dieses Beitrags.
[17] Wie zuletzt sehr anschaulich eine rechtsmethodisch verunglückte Entscheidung des OLG München, (Beschl. v. 26.06.2021 – 33 U 1651/21), gezeigt hat. Kritisch dazu Schiffer, AnwZert ErbR 3/2022 Anm. 1; Rott, ErbR 2022, 168.
[18] Verf. AnwZert ErbR 21/2021 Anm. 2
[19] Näher dazu etwa Rott/Kornau/Zimmermann, Praxishandbuch Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2022; Schiffer/Rott/Pruns, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2. Aufl. 2022. (s. Literaturspiegel der AGT)